很多用人单位在与员工解除劳动合同时，认为最多只需要依据《劳动合同法》第八十七条的规定向员工支付2N违法解除劳动合同赔偿金就可以了。但大家忽略了员工则有权选择要求企业继续履行劳动合同。
案例
小李原是某家超市的部门副经理，但是被公司以他拒绝接受公司工作调动安排，连续旷工三天（含三天）以上，严重违反公司的规章制度为由解除劳动合同。小李不服，于是申请劳动仲裁，要求企业能够继续履行劳动合同。
原来，小李在原部门时，目睹了一顾客在挑选商品时暴力掰商品，导致商品损坏，而后又拿起一瓶8斤重的洗衣液急速掷向小李，于是小李与顾客发生争吵，继而在经营场地与顾客发生互掷商品的行为。
虽然小李事后有向顾客赔礼道歉，但是公司仍然以小李该次行为属于“经营场所与顾客争吵并互掷商品，严重违反公司规章制度“，所以给予小李降职（见习经理）及书面警告处理。随后，公司于7月10日和12日分别邮寄了两份返工通知，但是均显示拒收，23日，即小李旷工的第6日，公司对其作出解除处理。小李则表示自己已于13日发送电子邮件给某公司，表示拒绝某公司变更劳动合同，已申请劳动仲裁，其将在原有的工作岗位和工作地点工作。
问题焦点
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根据已查明的事实，小李工作期间与顾客争吵，并以商品投砸顾客，违反了该公司的管理制度，其行为构成违纪。但是依照公司的管理制度，小李的违纪行为并未达到降职降薪的程度，公司调整小李工作岗位以及降低其薪酬，缺乏依据。
小李拒绝接受该公司的降职降薪处理有理。公司以小李拒绝到岗，旷工为由解除劳动合同，理由不成立，认定该公司解除劳动合同违法。
2
劳动合同是具有人身属性的合同，合同的一方通过自身的劳动完成合同约定的义务，另一方接受劳动一方的劳动成果。劳动者选择用人单位，是基于自身经济、个人发展等各方面利益关系的需要；而用人单位之所以选择该劳动者也是由于劳动者具备用人单位所需要的基本素质和要求。
劳动合同的全面履行，需要劳动合同双方当事人相互理解和配合，相互协作履行，彼此之间的主观意愿对劳动合同的履行有重大影响。
本案中，虽然该公司解除双方劳动合同的理由不成立，但其在诉讼中坚持不同意恢复劳动关系，双方无法通过互相配合、协作全面履行劳动合同。该公司的主观意愿直接导致双方劳动合同在客观上无法继续履行，所以，小李要求撤销某公司作出的解除劳动合同通知，恢复劳动关系，继续履行劳动合同缺乏基础，原审对小李的请求不予支持，并无不当。本院确认双方劳动合同于2018年7月23日解除。小李可以另行向某公司主张违法解除劳动合同的民事责任。
根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
本案中，虽然该公司对员工小李的调岗和单方解除不成立，在法院认定公司违法解除的前提下某公司依旧拒绝履行劳动合同，法院也基于此认为劳动合同继续履行的基础已不存在，所以劳动合同无法继续履行。此外，我们认为虽然员工小李因顾客的不当行为而与顾客发生争吵进而引发顾客报警甚至肢体冲突，但就销售性质的岗位来说，其宗旨在于为消费者提供优质的服务，虽然顾客有不当行为，小李作为一定级别的员工（店长）应深知事件的妥善处理方式，而不应当简单粗暴的与顾客发生争吵，即小李对于与顾客的冲突升级具有一定程度的过失，这应当也被法院纳入了劳动合同无法继续履行的考虑范围之内。
除上述案例外，笔者还检索了广州地区的判例，除极少数案例由于特殊原因法院支持了劳动者继续履行劳动合同的主张之外，法院一般认为劳动合同有别于其他普通民事合同，劳动合同的双方当事人即用人单位与劳动者之间，存在着以管理与被管理为特征的人身依附关系。因此，在审查劳动合同能否继续履行时，不仅需要考虑继续履行合同的客观条件是否具备，还应结合劳动者的岗位及是否已被人取代、双方是否存在继续履行的合意或信任等因素综合考虑。
采取单方解除劳动合同行动时，用人单位往往需要花费大量的人力物力财力收集证据、与员工谈判周旋、支付费用等，我们建议用人单位在上述环节中应同步收集双方劳动合同无法继续履行的证据，收集的方向包括但不限于双方的关系破裂、劳动者的岗位已客观不存在、用人单位已足额支付经济补偿/赔偿等，以避免在用人单位花费了大量人力物力财力的情形下，劳动者又通过仲裁/诉讼的方式再次回到公司，在使前期努力白费的同时又给公司管理的权威性带来负面影响。