——兼谈开源软件的风控问题
摘要：涉开源软件的计算机软件著作权纠纷数量随开源软件商业化的加速发展呈上升趋势。当事人以开源软件为由进行抗辩时，似乎难以得到法院支持。因此有声音认为我国法院倾向保护违反GPL协议的行为。本文通过数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案以及不乱买公司与闪亮时尚公司案来分析中国法院是否具有保护违反GPL协议行为的倾向，并通过案例中判定涉案程序是否属于“独立程序”的方法与思路进一步讨论开源软件的风控问题。
关键词：计算机软件著作权，开源软件，GPL许可证，知识产权
作者 | 周艾琳 北京德和衡律师事务所
编辑 | 布鲁斯
一
前言
笔者在做开源软件著作权纠纷判例研究时检索出一文章，名为《中国法院为什么保护违反GPL软件协议的行为？》[1]，而另一署名为You Yunting的作者在Bridge IP Law Commentary网站发表的文章《Why China Court Protects Violation Against GPL License Agreement?》[2]内容与前篇完全对应。两篇文章介绍了一经北京市海淀区人民法院一审，北京市第一中级人民法院终审判决的案件：
被告从原告公司离职后开设新公司，继续使用原告公司的软件为客户制作网站程序，被告认为原告的软件是基于GNU GPL协议的开源软件DNN 修改的，其应当公开软件源代码，所以被告不构成侵权。法院查明原告的软件是基于GPL协议的开源软件修改而成，但属于非法演绎作品，即原告付出了创造性劳动，对于软件享有著作权，有权禁止他人使用。因此最终判决，原告未开放的源代码著作权受法律保护，被告构成侵权。
文中的律师点评指出该案“显示了中国法院的实用主义特点”[3]即“目前90%以上的开源软件代码是国外开发者贡献，中国公司贡献很少，因此，不保护开源软件对国内产业影响不大，同时，目前法院需要保护国内竞争秩序，中国国内开发者不规范使用开源软件的情况比较普遍，虽然本案中的原告违反了开源协议，但其还是为软件付出了一定创造性劳动，如果不予保护，将使类似公司都面临问题，从而影响国内市场的竞争秩序”[4]。有学者总结“中国裁判文书网公开的17万余份著作权侵权民事案件裁判文书中，涉及当事人以当事人使用开源软件或自由软件为由进行抗辩时，法院均以证据不足为由未予支持”[5]。其中，一典型案例是天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司等与温岭市达克罗涂复工业有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[6]。被告温岭市达克罗涂复工业有限公司主张原告ShopNC软件系用开源软件PHP+MYSQL编写，PHP、MYSQL分别使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议及标准GPL开源协议。因此原告有署名权，但是不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费[7]。法院认定被告没有提供证据证明涉案软件是开源软件，也未对原告是否违反GPL协议进行实质审理。该案似乎也体现了“实用主义”，但中国法院真的保护违反GPL软件协议的行为吗？笔者认为这是一个值得深思的问题，原因有二：其一，如果中国法院真的保护违反GPL软件协议的行为，那么会鼓励更多企业“钻空子”、“走捷径”、“挣快钱”，反而不利于稳定国内市场的竞争秩序；其二，中国法院是否保护违反GPL软件协议的行为这一问题背后更加重要的议题是相关开源软件应如何风控。
下面笔者通过两个典型案件来分析中国法院是否具有保护违反GPL软件协议行为的倾向及相关开源软件的风控问题。
二
数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案
（一）一审案情简介[8]
原告数字天堂（北京）网络技术有限公司（以下简称“数字天堂公司”）是HBuilder开发工具软件的著作权人，其发现被告柚子（北京）科技有限公司（以下简称“柚子科技公司”）及被告柚子（北京）移动技术有限公司（以下简称“柚子移动公司”）于2014年9月通过官方网站发布一名为APICloud的软件。原告数字天堂公司经对比，认为APICloud软件抄袭了其HBuilder开发工具软件中的三个插件（代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件）的源代码。
被告柚子科技公司、柚子移动公司辩称HBuilder开发工具软件是GPL协议下开源软件分支，即HBuilder软件使用了受GPL协议保护的第三方软件源程序，其亦为开源软件，任何第三方有权在GPL协议授权下使用其代码并构建衍生软件产品。
北京知产法院经查认定：
1、HBuilder软件属于《著作权法》第三条规定的计算机软件作品，原告数字天堂公司是HBuilder软件的著作权人。
2、代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件虽包含于HBuilder软件中，但均可以独立运行，且原告对上述三插件分别进行了著作权登记，因此属于独立的计算机软件作品。原告数字天堂公司是上述三插件的著作权人。
3、工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（以下简称“鉴定机构”）对APICloud软件与HBuilder软件进行同一性鉴定。据其鉴定意见，柚子公司APICloud软件中对应插件源代码部分与数字天堂公司的涉案三插件构成同一性。
4、涉案三插件所处文件夹中并无GPL开源协议文件，据此，涉案三插件并不属于GPL协议中所指的应被开源的衍生产品或修订版本。
5、被告柚子科技公司和柚子移动公司认为原告HBuilder软件为开源软件的相关抗辩理由不能成立，其被诉行为构成对原告复制权、改编权及信息网络传播权的侵犯。
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案号：(2015)京知民初字第631号
（二）二审案情简介[9]
柚子科技公司和柚子移动公司不服北京知产法院的判决，向北京市高级人民法院提起上诉。上诉人柚子科技公司和柚子移动公司坚持HBuilder软件整体上应受到GPL协议约束，涉案三个插件中包含大量开源或第三方代码，应依照GPL协议的规定承担开源义务。二公司针对涉案三个插件的独立性认定问题再次提出司法鉴定申请。二审法院认为柚子科技公司和柚子移动公司在一审两次鉴定程序中均怠于行使自己的举证责任，二审诉讼中再次提出第三次鉴定申请，有违司法程序公正和司法程序效率，且二公司提出的相关司法鉴定申请内容与本案待证事实间无直接关联性，因此二审法院驳回了其司法鉴定申请。二审法院承继了一审法院对于涉案三插件不应受到GPL协议约束的论述，维持了柚子科技公司和柚子移动公司的行为构成侵权的判定，仅对一审法院侵权代码的数量、侵权行为个数和赔偿金额的认定做出修正。
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案号：(2018)京民终471号
（三）本案亮点与启发
开源软件运动源自自由软件并早已从追求叛逆版权（又称“著佐权”、“反版权”，即Copyleft）走向商业化[10]。尽管在理念上，开源软件反对“垄断”，倡导“自由、共享”[11]，但随着商业化的进行，开源软件也在逐渐转为与知识产权制度兼容[12]。开源软件基于著作权法，通过许可证约定使用该软件应遵循的条款与条件，以达到向公众贡献源代码，使源代码在一个合理合适的环境内交流和再发布的目的[13]。
数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司一案中，一审法院大篇幅引用了2007年6月发布的GPL协议第3版的规定，二审法院也同样接受了一审法院关于GPL协议效力问题的论述。这表明我国法院承认GPL协议在中国具有法律约束力。
一审法院对GPL协议第3版的规定的引用主要涉及以下内容（笔者亦摘录了GPL协议第3版相应部分的原文供参考）：
1、定义部分：
“本程序”指任何在本许可下批准的受版权保护的程序。“修订”程序是指从软件拷贝或者做出全部或一丁点儿的修改，这不同于逐字逐句的拷贝，是需要版权许可的。修订成果被称为先前程序的“修订版本”或者“基于”先前程序的程序[14]。
（“The Program” refers to any copyrightable work licensed under this “License”. Each licensee is addressed as “you”. “Licensees” and “recipients” may be individuals or organizations. To “modify” a work means to copy from or adapt all or part of the work in a fashion requiring copyright permission, other than the making of an exact copy. The resulting work is called a “modified version” of the earlier work or a work “based on” the earlier work.[15]）
2、对于“聚合体”的判断（GPL第三版协议第5条）：
发布修订过的源码版本，您可根据第4条的条款，以源码形式发布一个基于本程序的程序，或者从本程序中制作该程序需要进行的修订，但是您必须同时满足所有以下条件：a)……b）……c)……本许可以及第7条中的任何附加条款适用于整个程序及其所有部分，无论该等程序以什么形式打包。……d) ……如果一个受保护程序和其它独立程序的联合作品，则若该联合作品并非该程序的自然扩展，也不是为了在某个存储或发布媒介上生成更大的程序，且如果联合作品和产生的版权未用于限制编译用户的访问或超出个别程序许可的合法权利时，这样的联合作品就被称为“聚合体”。包含受保护程序的聚合体并不会使本许可应用于该聚合体的其他部分[16]。
（You may convey a work based on the Program, or the modifications to produce it from the Program, in the form of source code under the terms of section 4, provided that you also meet all of these conditions: a) ……b) ……c) You must license the entire work, as a whole, under this License to anyone who comes into possession of a copy. This License will therefore apply, along with any applicable section 7 additional terms, to the whole of the work, and all its parts, regardless of how they are packaged. This License gives no permission to license the work in any other way, but it does not invalidate such permission if you have separately received it. d)……A compilation of a covered work with other separate and independent works, which are not by their nature extensions of the covered work, and which are not combined with it such as to form a larger program, in or on a volume of a storage or distribution medium, is called an "aggregate" if the compilation and its resulting copyright are not used to limit the access or legal rights of the compilation's users beyond what the individual works permit. Inclusion of a covered work in an aggregate does not cause this License to apply to the other parts of the aggregate.[17]）
本案的关键点在于对于“聚合体”（the aggregate）的判断与认定。一审法院的判断方法可总结为：
1、三个文件所处位置。
2、三个文件所处文件中是否包含GPL开源协议文件。
3、HBuilder软件根目录下是否存在GPL开源协议文件。
二审法院继承了一审法院的判断方法与结论，即涉案三插件所处文件夹中无GPL开源协议文件，HBuilder软件根目录下亦不存在GPL开源协议文件，涉案三插件不属于应被开源的衍生产品或修订版本。因此，尽管HBuilder软件其他文件夹中包含GPL开源协议文件，但该协议对涉案三插件无约束力。
有观点指出判断某程序是否属于独立程序不应仅依据该程序所处文件夹中是否包含GPL开源协议，而应“基于对程序之间通信关系、依赖关系、调用关系的深入分析”[18]。下面介绍的不乱买电子商务（北京）有限公司（以下简称“不乱买公司”）与北京闪亮时尚信息技术有限公司（以下简称“闪亮时尚”公司）侵害计算机软件著作权纠纷案就体现了我国法院对于开源代码抗辩是否成立判断时综合考虑展示方式、所用技术、功能分工等方面的整体思路。
三
不乱买公司与闪亮时尚公司案
（一）一审案情简介[19]
原告不乱买公司是软件“不乱买时尚海淘软件（PC版）”的著作权人，该软件开发完成日期和首次发表日期为2015年3月27日，取得计算机软件登记证书日期为2016年8月23日。原告不乱买公司在本案中主张的代码为后端代码。被告闪亮时尚公司成立于2016年6月15日，是www.blinghour.com网站的主办单位。被告时尚闪亮公司的蔡某（股东之一）及彭某原为不乱买公司员工。一审法院采用以5%的比例从原告提供的源代码中挑选20个文件作为原告的抽样对比文件，再以关键词等方式确定被告的对应文件，用对比软件进行对比的方式进行同一性对比。对比结果和技术分析表明抽样对比的绝大部分程序文件在程序逻辑和结构方面实质相同，函数变量命名特点相同或相似，被告不同文件的代码中多次出现与原告程序中相同的注释错误。
一审法院认为，原告不乱买公司软件的前端代码开发主要是前端用户可见的操作界面，后端代码开发则主要是指后端用户不可见的服务端相关逻辑功能等模块的实现，二者展示方式不同、所用技术不同、分工亦有明显区别，属于可独立的程序。被告闪亮时尚公司的股东之一蔡某曾在原告公司研发部门任要职，曾为被告公司监事的彭某亦曾在原告公司研发部门任要职，因此被告具有接触到原告涉案权利软件的可能性。基于抽样对比结果及技术分析，被告与原告抽样选取的程序文件实质相似的比例较高，因此，被告的行为构成侵权。
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案号：（2016）京73民初1111号
（二）二审案情简介[20]
闪亮时尚公司不服，向最高人民法院提起上诉，其理由包括：
1、原审法院认定上诉人侵权事实不清：不乱买公司版权登记证书的时间等方面存在重大瑕疵、取得也违反相关流程。
2、原审法院存在程序非法情形：超出诉讼请求裁判。
3、蔡某无接触涉案相关代码的可能。
4、不乱买公司遵循GPL第二版协议的前端代码文件不能独立工作，需要调用其后端PHP软件进行配合。因此前端文件和后端文件共同构成了不乱买公司主张著作权的软件，根据GPL协议，该软件作为整体应向任何第三方无偿开源。
5、原审法院判决闪亮时尚公司应停止侵权已无必要。
6、原审法院赔偿额过高。
7、原审法院认定闪亮时尚公司侵害不乱买公司署名权属于错误认定。
二审法院承继了一审法院对于不乱买公司后端代码属于可独立的程序的认定，维持了闪亮时尚公司的行为构成侵权的判定，同时认定其上诉理由均不能成立，因此维持原判。
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案号：（2019）最高法知民终663号
（三）本案亮点与启发
本案的裁判一方面强调了判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权作品时一般适用“接触+实质性相似”的方法，一方面也体现了开源协议适用范围及对软件著作权侵权判定的影响。最高人民法院指出，“网站前端代码与后端代码在展示方式、所用技术、功能分工等方面均存在明显不同，属于既相互独立又互相联合的独立程序，即便前端代码使用了GPL协议项下的开源代码，后端代码也不受GPL协议约束，未经许可复制后端代码仍构成侵害软件著作权”[21]。
相比于数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案对于涉案程序是否属于独立程序判断时的判断方法与思路，本案则突出体现基于对程序之间关系的深入分析、综合判断涉案程序是属于“衍生产品”还是“独立程序”的总体思路。这体现了我国法院对于涉开源协议相关案件审理理论和方法的进步，也更符合开源社区和其他国家司法实践中的主流思路和方案。
上文中提到了一篇关注率颇高的文章，其批评我国法院对于GPL协议的违反行为的保护。结合数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案以及不乱买公司与闪亮时尚公司案来看，我国法院意在不断调整思路和方法以求合法公正的判决、保障当事人的合法权益。可以说，尽管不能排除实用主义的存在，但从最高人民法院知识产权法庭裁判要旨来看，我国法院并不倾向于保护对GPL协议的违反行为。
四
开源软件的风险防控问题
GPL的法律性质是合同。我国《著作权法》第24条、《著作权法实施条例》第23条以及《计算机软件保护条例》第18条均对使用他人作品应同著作权人订立许可使用合同进行了规定。但我国目前尚无法律直接调整开源软件或自由软件的许可行为[22]。因此，开源软件的风险防控问题尤为重要和复杂。
商业软件开发公司常咨询利用开源软件时如何风控的问题。开源软件的风险根本在于“发布义务”，即“传染性”。GPL第二版协议中明确GPL协议的触发点是“分发”（distribute），而在GPL第三版协议中GPL协议的触发点还包括“输送”（convey）。因此，只要不对外分发或输送基于GPL协议的软件或其衍生作品，就可避免“传染”。一个常用的规避风险的措施就是“在后端服务器部署GPL开源软件，而用户无需进行任何安装，直接通过网络远程接入服务[23]”。
数字天堂与柚子科技公司、柚子移动公司案似乎体现了另一种规避风险的方式，即GPL协议不会传染“聚合体”。那么，将包含GPL开源协议文件与商业软件产品放在不同空间，通过其他方式达到独立程序间的通信或调用可规避传染风险。需要强调的是，这一方式仍存在很大争议。
在不乱买公司与闪亮时尚公司案中，最高人民法院对“独立程序”的认定方式对GPL开源软件风控问题有一定启示意义，即商业软件公司在使用包含GPL开源协议文件时，即使将其与商业软件产品放置在不同空间，也需考量二者在展示方式、所用技术、功能分工等方面的关联程度，以进一步规避风险。
五
结语
本文通过两个案例展示了我国法院对涉GPL开源协议计算机软件著作权纠纷的审理思路以及对“独立程序”的判断方法，并基于该案例探讨了开源软件的风险防控问题。本文对相关风险防控问题的说明仅围绕著作权展开。
随着商业化的进行，开源软件在行动上寻求包括著作权法、商标法和专利法在内的综合保护，并将这些保护与许可协议相结合[24]。因此，在讨论开源软件风险防控时候，还需要从商标、域名及专利角度出发，综合把控。
注释：
[1] 参见https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDA0NDA5ODI%3D?searchId=fc46e2c85e2942f4955b1c9364650e8a&index=1&q=GPL&module=，最后访问日期：2020年11月6日。
[2] 参见http://www.chinaiplawyer.com/china-court-protects-violation-gpl-license-agreement/，最后访问日期：2020年11月6日。
[3] 参见https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDA0NDA5ODI%3D?searchId=fc46e2c85e2942f4955b1c9364650e8a&index=1&q=GPL&module=，最后访问日期：2020年11月6日。
[4] 同上
[5] 张长丹：《GPL的法律性质及各方法律风险研究---以违反GPL的案例为视角》，《电子知识产权》，2018年第1期，第70-77页。
[6] 参见（2016）浙1081民初3924号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=89acadafdc964c2da1eca7fc01657e36，最后访问日期：2020年11月5日。
[7] 同上
[8] 参见（2015）京知民初字第631号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=da814402b7af4f2a9f2aa8cc0010dbb4，最后访问日期：2020年11月7日。
[9] 参见(2018)京民终471号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3c0957c9b82e456eb6ceab0d002c50ba，最后访问日期：2020年11月7日。
[10] 张平：《开源软件——知识产权制度的批判与兼容》，《网络法律评论》，2004年第2期，第79-92页。
[11] 余圣恩：《开源软件许可证法律风险及应对》，华东政法大学硕士学位论文，2018年。
[12] 张平：《开源软件——知识产权制度的批判与兼容》，《网络法律评论》，2004年第2期，第79-92页。
[13] 张平、马骁：《开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究》，《科技与法律》，2004年第2期，第46-93期。
[14] 参见（2015）京知民初字第631号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=da814402b7af4f2a9f2aa8cc0010dbb4，最后访问日期：2020年11月7日。
[15] GNU GENERAL PUBLIC LICENSE Version 3，https://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.txt，最后访问日期：2020年11月7日。
[16] 参见（2015）京知民初字第631号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=da814402b7af4f2a9f2aa8cc0010dbb4，最后访问日期：2020年11月7日。
[17] GNU GENERAL PUBLIC LICENSE Version 3，https://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.txt，最后访问日期：2020年11月7日。
[18] 参见https://www.cnblogs.com/qcloud1001/p/12155117.html，最后访问日期：2020年11月7日。
[19] 参见（2016）京73民初1111号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7a82c5a2f4b24ebb953eaaef00d3cfef，最后访问日期：2020年11月7日。
[20] 参见（2019）最高法知民终663号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cfb3159c4efc432dbb1fabbc00c767ca，最后访问日期：2020年11月7日。
[21] 参见《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要》，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/04/id/4966189.shtml，最后访问时间：2020年11月7日。
[22] 张长丹：《GPL的法律性质及各方法律风险研究---以违反GPL的案例为视角》，《电子知识产权》，2018年第1期，第70-77页。
[23] 参见https://www.cnblogs.com/qcloud1001/p/12155117.html，最后访问日期：2020年11月7日。
[24] 张平：《开源软件——知识产权制度的批判与兼容》，《网络法律评论》，2004年第2期，第79-92页。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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