深圳农民楼，多为历史遗留违法建筑
佛家有云：世间人，法无定法，然后知非法法也；天下事，了犹未了，何妨以不了了之。——“小产权房”审判亦“法无定法”，但无法自了。
▌原创：张茂荣 信荣团队首席律师、房地产争议解决专家
▌主攻：房地产、小产权房纠纷，涉房家事，城市更新等
深圳“7.15楼市新政”后，“小产权房”、“指标房”渐热，“历史遗留违法建筑”（简称历史违建）类小产权房受到“热捧”。
众所周知，违法建筑买卖合同一般无效，但如果不是买卖而是赠与呢？是不是必然无效？
这是一件非常有意思的事：通说买卖无效，赠与自然无效，而笔者检索案例发现，还真未必！
深圳市中级人民法院个案判决：历史违建赠与合同不但合法有效，而且交付后即不能撤销！
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案例：纪某1、纪某2、李某与吴某1、吴某2、吴某3、吴某4遗嘱继承纠纷二审民事判决书
案号：（2017）粤03民终6167号
裁判法院：深圳市中级人民法院
裁判时间：2017年06月05日
裁判要旨：
1、深圳历史违建，未经产权登记，未办报建手续，只有使用权，没有所有权，不存在办理转移登记之说；
2、使用权的移交即应视为房产权利的转移，交付后赠与协议即履行完毕，赠与人不能行使任意撤销权，无权再撤销赠与。
基本案情：
涉案房产为历史违建，系吴某自建房，1993年8月竣工。
2004年7月8日，吴某签署《赠与协议》，将涉案房产赠与纪某1和纪某2，并经律师事务所律师见证。
2008年3月31日，吴某又立遗嘱将涉案房产分配给子女吴某1、吴某2、吴某3、吴某4及妻子纪某1，并由另一律师事务所律师见证。
2008年6月28日，吴某去世。
纪某2主张2011年5月20日，将受赠的涉案房产一楼整层所有权益以24万元的价格转让给第三人李某。
吴某1、吴某2、吴某3、吴某4向一审法院起诉纪某1、纪某2、李某，要求按遗嘱继承。
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一审判决：赠与有效，未过户，可以任意撤销。
深圳市南山区人民法院经审理认为：本案的焦点是赠与协议与遗嘱的效力。
各方当事人均未对赠与协议的真实性提出异议，予以采信。但涉案房屋属于村民宅基地上的自建房，无产权证书，亦无法办理房产过户，因此涉案房屋并不具备不动产所有权转移的法定要件，被继承人吴某对于被告纪某1及第三人纪某2的赠与，仅为对涉案房屋使用权进行处分，涉案房屋权属并未发生转移。
关于遗嘱的效力，被告及第三人虽对遗嘱的形式及效力提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故采信该遗嘱的效力。
依据合同法的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。吴某在其去世前订立遗嘱，视为撤销了之前的赠与协议。因此涉案房屋权属应遵循吴某的遗嘱进行分配。
判决：确认涉案房产由吴某1、吴某2、吴某3、吴某4按遗嘱继承，纪某1、纪某2自判决生效之日起十日内交付房屋使用权。
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二审判决：赠与有效，无需过户，不能任意撤销！
深圳市中级人民法院经审理认为（裁判原文）：
被继承人吴某与上诉人纪某1、纪某2于2004年7月8日签订的赠与协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。据此，赠与合同亦属于诺成合同，但在赠与财产权利转移之前，赠与人享有任意撤销权，本案的争议焦点之一即吴某赠与纪某1、纪某2的深圳市××××坊59号房产的权利是否已转移，吴某是否可以行使其任意撤销权。
对此，本院认为，涉案房产属于深圳市历史遗留违法建筑，未进行产权登记，也未办理报建手续，吴某对该房产只有使用权，没有所有权，故不存在办理转移登记之说。
根据各方当事人确认的事实，赠与协议签订后，该房产即交予纪某1、纪某2管理、使用，在房产不能办理过户登记手续的情况下，使用权的移交即应视为房产权利的转移，故本案赠与协议已履行完毕，吴某不能行使任意撤销权，无权再撤销赠与。原审判决对于赠与财产权利是否已转移认定错误，本院予以纠正。
至于《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款规定的撤销权，即使本案符合该条规定的情形，因吴某2008年去世，被上诉人提起本案诉讼之时早已超出该条第二款规定的一年除斥期间。
2017年6月5日终审判决：
1、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第332号民事判决；
2、驳回被上诉人吴某1、吴某2、吴某3、吴某4的诉讼请求。
一二审案件受理费均由被上诉人吴某1、吴某2、吴某3、吴某4负担。
深圳中院该案观点意即：历史违建无论买卖是否有效，赠与都是合法有效的，且交付后即不可撤销！——这无异于一颗原子弹投放于深圳小产权房市场！
买“历史违建”，遇“城市更新”，遭“卖方反悔”，咋办？.
为求证该裁判观点是否具有普遍性，笔者在司法裁判文书网检索大量案例，发现了两个不同观点的判例：
罗湖法院：一个是上述案例之后，2020年3月4日深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初15022号案：该案判决认为赠与有效，但可以任意撤销，理由是涉案房产未取得房产权属证书，无法办理房屋产权转移登记，故涉案房产，即赠与的财产未完成权利转移，且未经合法公证，不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，赠与人享有任意撤销权，赠与人死后，其继承人有权撤销。——该案未见二审，且与上级法院判决矛盾，因上级法院有撤销权，故不足以否定上述深圳中院观点。
荆州中院：另一个是2019年12月5日荆州市中级人民法院（2019）鄂10民终1636号案：该案一审判决认为涉案房产因建房所附着的土地未办理相关合法手续而使所建房屋并未能取得各类相关许可手续，地方政府行政执行部门认定其属违法建筑而不许施工。原告为偿还债务与被告及第三人签订赠与协议书，将未取得相关权证的土地及土地上的附着物无偿赠与被告，其赠与行为属无效的行为。——意即荆州中院认为违法建筑赠与合同确定无效。
其他法院尚未检索到类似明确观点的案例。
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信荣说：违法建筑“以赠代卖”或可行！
1、如上，深圳中院通过否定一审判决的方式，以个案形式旗帜鲜明地表达了历史违建赠与有效，交付即不可任意撤销的裁判观点，虽与荆州中院观点不同，但中国并非判例法国家，且为同级法院，“我的地盘我做主”，未见上级法院相反判决之前，该个案判决观点之于类似案件的处理具有非常重要的参照意义；
2、依深圳中院该个案观点，深圳历史违建确实可以通过“以赠代卖”方式进行，从而规避买卖无效所代理的巨大法律风险，如此将之比作投放于深圳小产权房市场的一颗原子弹并不为过；
3、深圳整栋历史违建交易价格高，涉及出租、转租、淸租、交付耗时长（笔者最近接访沙井金蚝小镇某栋历史违建交易既是如此），为防止交付前赠与方行使任意撤销权反悔，可以通过公证方式予以防范；
4、历史违建赠与合法有效，新增违建未必同样合法有效，原因是历史违建存在转正可能，而新增违建多数属于强拆对象；