用人单位“逆向派遣”,工作年限如何计算?


作者:广森律师
导读:用人单位与劳动者建立劳动关系后,又用自己实际控制的劳务派遣公司与劳动者建立新的劳动关系,实际工作单位没有发生变化,解除劳动合同时,如何确定补偿金?

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【情景案例】

张三于2006年3月入职李四房产经纪公司,签订了三年的劳动合同,职位为店面经理。

2007年3月李四公司的人事部经理拿来一份劳务派遣协议找到张三,要求张三在协议的乙方处签名,劳务派遣协议的甲方为一家叫王五的劳务派遣公司。

张三问已经跟李四公司签过劳动合同为何还要再签一份?人事部经理说,公司每个人都要这样签,谁如果不签就辞退他,于是张三只好乖乖签字,合同期限为两年。

事实上,这个王五公司的所有人员均为李四公司的工作人员,签订第二份劳务派遣协议后,张三的工作岗位、薪资均未发生任何变化。

2009年3月劳务派遣协议到期,李四公司的人事部经理又找到张三与其签订了第三份劳动合同,劳动合同的用人单位一方为李四公司,2009年4月李四公司经营不善,李四公司的人事经理找到张三要与其协商解除劳动合同,但依据张三与李四公司新签订的劳动合同,张三的工作年限为1个月,因此只支付张三半个月工资作为经济补偿金,张三认为补偿过低,向李四公司所在地仲裁机构申请劳动仲裁。

【案例评析】

本案属于典型的“逆向派遣”案例,所谓逆向派遣也称为反向劳务派遣,是指劳动者已经有了工作,用人单位与其解除原先的劳动关系,随后让他们与用人单位指定的一家劳务派遣机构重新订立劳动合同,再由该劳务派遣机构将这些员工派回到原单位工作。

本案中,劳务派遣单位还只是一个空壳公司,无实际工作人员,受李四公司控制。从形式上看,劳动者与原用人单位的劳动关系发生中断,劳务派遣公司成为了劳动者的新的用人单位,当原用人单位再次与劳动者建立劳动关系时,工作年限大大缩短了。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

张三与李四公司原本存在劳动关系,劳动合同履行1年后,张三被李四公司安排与王五公司签订的劳动合同,合同履行2年后,张三又被安排与李四公司再次签订劳动合同,因此,李四公司在提出与张三解除劳动合同时,在计算经济补偿金的工作年限时,应把张三在李四公司、王五公司的工作年限合并计算。

【风险提示】

用人单位通过“逆向派遣”来减轻作为用人单位的支付合法经济补偿金的责任是徒劳的,这个问题在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条已经得到体现。同时,《劳动合同法》第六十七条也明确规定了,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。为此,用人单位要想通过劳务派遣实现用工目的应注意以下几点:

1、将正常用工方式转换成劳务派遣的用工方式时,应首先办理完毕原劳动关系的解除,依法支付经济补偿金或赔偿金。

2、寻找具有劳务派遣资质的公司,由劳务派遣公司亲自与劳动者签订新的劳动合同。

3、劳务派遣公司在法律上是独立运营的且与用人单位不应有控股关系。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
(五)其他合理情形。

《劳动合同法》
第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

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