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公司股权是否可以回购应当分两方面进行审理：一是对赌协议是否有效；二是基于合同有效前提下是否可实际履行。对赌协议在不存在合同无效法定情形的情况下，应当认定为有效。目标公司未完成减资程序的，对赌协议不可实际履行，人民法院应当驳回原告诉讼请求。——最高人民法院(2020)最高法民申1191号案件
案情简介
2016年4月，甄投投资中心（有限合伙企业）与运货柜信息技术公司签订增资协议，约定甄投投资中心向运货柜信息技术公司增资1050万元，若有以下情形之一，运货柜信息技术公司承诺回购股权，回购价格应保证年投资收益率不得低于15%：
（1）运货柜信息技术公司未完成承诺业绩指标，即2016年未实现归属于母公司的税后净利润1.5亿元，2017年未实现归属于母公司的税后净利润2.5亿元；或2016年、2017年两年累计未实现归属于母公司的税后净利润4亿元。
（2）2018年12月31日前未能完成上市。
注：“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。上述协议约定是典型的对赌条款。
协议签订后，甄投投资中心依约支付了增资款，但运货柜信息技术公司未达到约定的2016年业绩指标，且至2018年12月31日公司未完成上市。
于是甄投投资中心向法院起诉，请求运货柜信息技术有限公司按合同约定支付股权回购款。
当事人主张
甄投投资中心主张：案涉协议实质是一种“对赌协议”，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，是各方真实意思表示，属于意思自治范畴，在不违反强制性法律规定以及公司的章程的情况下应予充分尊重并应当受到法律保护。
而运货柜信息技术公司则主张：案涉“对赌条款”显然违背《公司法》第20条、第142条“公司不得回购本公司股份”规定，其收益脱离公司的实际经营业绩，严重损害公司和公司债权人利益，该条款违反法律强制性规定而归于无效。
法院裁判
1. 本案对赌协议有效
本案协议不存在符合合同无效的法定情形，合同本身应当认定为有效。
2. 本案股权回购不具备实际履行的条件
本案协议约定的股权回购是否可以实际履行存在着多种可能性，而非一种必然性。股权回购是否经过2/3以上有表决权的股东通过、目标公司是否已完成减资程序、债权人是否同意等事项均具有不确定性。
《九民会议纪要》第5条规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”（虽然公司法第142条规定是在股份有限公司的标题项下，但并未禁止适用于有限责任公司。）
因甄投投资中心未提交有关运货柜信息技术公司已完成减资的证据，故应驳回其回购股权的诉讼请求。
律师建议
1. 投资人与目标公司的对赌协议效力问题，是司法实践中争议已久的问题。此前最高人民法院在(2012)民提字第11号公报案件曾明确认定投资人与目标公司的对赌协议无效，直至2019年《九民会议纪要》的出台，才转变裁判观点，认为该类协议应认定有效。
但是必须要关注的是，合同效力与合同履行是两个层面的问题，合同有效不等于合同可以履行。投资人与目标公司的对赌协议的实际履行，存在很大的障碍。
在约定目标公司回购股权的情况下，对赌协议的实际履行需要先按照《公司法》的规定履行公司减资程序，包括股东会表决同意、通知债权人、公告。即使在签订对赌协议的同时由其他股东预先签订表决同意公司减资的股东会决议或授权表决的委托书，减资程序中的债权人程序仍然存在诸多不确定性。如果公司未完成减资程序，投资人向法院起诉请求目标公司回购股权不能得到支持。
在约定目标公司承担金钱补偿义务的情况下，对赌协议的实际履行需要符合《公司法》关于利润分配的程序和要求，投资人需要证明目标公司有可分配的利润，也同样存在利润分配的股东会决议问题。
2. 鉴于投资人与目标公司的对赌协议存在履行障碍，我们建议投资人与目标公司签订对赌协议时，尽可能预先让目标公司其他股东签订相应的股东会决议或授权表决的委托书，并设计好相关问题的合同条款，如约定目标公司履行减资程序、定期提供财务报表的合同义务，并约定在减资程序失败时的违约赔偿责任。但这类违约责任能否得到司法支持，仍然有待观察。
3. 我们更倾向于建议，投资人应尽量与目标公司的原股东进行对赌，或者与目标公司及其原股东同时进行对赌，以降低合同履行的障碍。
同类案例
投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效。—最高人民法院(2012)民提字第11号案件，刊登于最高人民法院公报
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作者简介
杨巍，北京律师、注册会计师。中国政法大学法律硕士，西南政法大学法学与管理学双学士。曾任职于北京某大型国有企业法律事务部、北京中伦律师事务所。
主要执业领域为诉讼仲裁、投融资、房地产、矿产等。擅长从客户商业目的出发，解决根本问题，诉讼仲裁只是实现目的的方式之一。
著有《国有土地使用权案件胜诉实战指南》《矿产资源案件胜诉实战指南》《民间借贷纠纷案件胜诉实战指南》，由中国法制出版社出版；参著《民法典适用指南与典型案例分析》，由中国民主法制出版社出版。