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最高人民法院修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称“借贷新规”),已经于2020年8月20日开始施行。借贷新规对民间借贷的资金来源、出借方式、借款用途、借款利率等均做了限制性规定,此后发生的民间借贷,要切实注意以下事项,才能确保合法、有效,进而防范纠纷、保护好债权。

一、要写明资金来源系出借人自有资金

按照借贷新规第14条的规定,以非自有资金出借的,某些情况下会导致借贷合同无效,主要有以下两类情形:

1.出借人套取金融机构贷款转贷的,转贷合同无效。无论出借人转贷是否收取利息、是否谋取利差,只要出借资金来源于金融贷款,资金来源就不合规。金融机构贷款都有特定的用途,比如经营贷、消费贷、开发贷等,借款人擅自改变用途转借给其他人,本身就违反了金融管理政策和金融借贷合同的约定,扰乱了国家金融管理秩序。

实践中较常见的套贷行为,以经营贷、消费贷较多,也有透支信用卡贴现的,以套贷资金转贷都属于资金来源不合规。严格意义上讲,出借人在拖欠金融机构到期账款未还清的情况下,将自有资金出借给他人的,也属于套取金融机构贷款转贷行为。

2.出借人以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资,或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的,转贷合同无效。修订后的借贷规定删除了“借款人事先知道或者应当知道”的认定条件,只要出借人的资金是从其他盈利法人借贷、本单位职工集资或者社会公众非法吸收存款而来,则转贷合同一律无效。例外情况,出借人向非营利法人、特定的个人(亲戚、熟人等)借款转贷的,资金来源合规。

符合上述两种情形,出借人的资金来源违规,则转贷合同无效,借贷合同约定的利息不受法律保护,出借人能主张的只有本金及法定孳息(同期LPR利息),同时,还有可能被追究其他的民事、刑事法律责任,可谓损失惨重!因此,小编建议借贷双方在打借条或者签订借款合同时,要明确资金来源为出借人自有资金。

二、要写明借贷双方系熟人关系

依据借贷新规第14条的规定,未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的,借款合同无效。出借人未依法取得放贷资格的,可以向特定的自然人、法人出借资金,这属于合法的民间借贷,但不能向不特定的社会公众发放贷款,这违反了国家的金融管理秩序。因为我国只有持有金融业许可证的金融机构和领取贷款发放资格的小额贷等企业,才能向不特定的社会公众发放贷款。当然,此处也有例外,不以营利为目的的借贷是被允许的,比如一些公益组织对不特定公众提供的无息贷款。

同理,这种情形也导致借贷合同无效,借贷合同约定的利息不受法律保护,出借人能主张的只有本金及法定孳息(同期LPR利息),还有可能被追究其他法律责任。因此,小编建议借贷双方在打借条或者签订借款合同时,要明确双方之间的社会关系,比如亲戚、同事、同学、朋友等。

三、要写明借款的合法用途

依据借贷新规第14条的规定,出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的,则借款合同无效。出借人事先知情的,涉嫌资助违法犯罪行为,基于任何人不应从违反犯罪行为中受益的原则,出借人的利息收益不应得到保障。出借人事中、事后知道的,则属于善意出借人,合法权益应得到保障,故不认定借款合同无效。

此类情形导致借款合同无效,借贷合同约定的利息不受法律保护,出借人能主张的只有本金及法定孳息(同期LPR利息)。因借款涉及违法犯罪行为,实践中要遵循先刑后民的办案顺序,待刑事案件结案后再处理民事案件,借款本金能否顺利追后还是个未知数。如果出借人参与了谋划、实施等部分犯罪行为的,还会涉嫌共同犯罪,被追究刑事责任。

因为实践中违法犯罪情形复杂,尤其是商业领域,出借人可能无法准确判断一种行为是否违法、是否犯罪,为了防范法律风险,小编建议借贷双方在打借条或者签订借款合同时,要明确借款的合法用途,比如企业正当经营、家庭生活开支等,并要求借款人保证不将借款用于违法犯罪活动。这样日后即便借款人将借款用于违法犯罪活动,出借人拿出借款合同作为书面证据,基本可以排除事先知情的嫌疑。

四、要写明合法的利率标准

按照借贷新规第26条的规定,2020年8月20日以后发生的民间借贷,以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限,以2020年8月20日发布的一年期LPR即3.85%的4倍计算,目前民间借贷利率的司法保护上限为15.4%。需要说明的是,这里的年利率指的是综合年利率,既包括合同约定的借款利率,也包括手续费、中介费、服务费、担保费、保险费、违约金等他项费用。

将于2021年1月1日施行的《民法典》第680条规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”结合最高院的借贷新规,民间借贷合同约定的利率,超过合同成立时LPR利率4倍的部分,就属于无效约定,不受法律保护。

因此,小编建议借贷双方在打借条或者签订借款合同时,在不超过当时的LPR利率4倍的标准内,明确约定固定的年利率标准。如果约定的利率标准低于LPR利率4倍的,还可以约定借款人逾期还款的,自逾期之日起按照LPR利率4倍计算逾期利息。

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五、要写明保证人的保证方式

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证的债权人必须先起诉债务人,并且经过法院执行程序,确无财产可供执行的,才能要求保证人承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带保证责任的债权人,可以选择向债务人或者保证人主张清偿债权,也可以将他们一并诉至法院。

《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”约定不清楚时,法律规定对债权人有利,似乎打借条时可以不特别写明担保方式,有的当事人甚至连担保合同或者担保条款都没有签订,仅仅在借条尾部让担保人签了个字而已。

但是,《民法典》立法中充分考量了担保法的实践情况,对这一规则进行了颠覆性修改,《民法典》第686条规定:“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”而民法典于2021年1月1日生效后,《担保法》将同时废止。

因此,小编建议借贷双方在打借条或者签订借款合同时,明确约定担保条款和保证方式,在可能的情况下,尽量约定保证方式为连带责任保证。