文/刘京柱律师
广东丹柱律师事务所合伙人律师、管委会主任
文/余垣福
广东丹柱律师事务所实习律师
作为单一代表诉讼扩张的产物，股东双重代表诉讼在《公司法司法解释（四）》草案中曾惊鸿一瞥[1]。但令人遗憾的是，司法适用上的巨大争议以及理论上的准备不足，致使上述条文被司法解释正式稿所删除。规范的缺位致使母子公司框架的内生优越性使得股东双重代表诉讼之现实需求日益强烈与以单一公司为基础的传统公司法在面对复杂立体的母子公司架构时捉襟见肘之间的矛盾尖锐化。
一、案件裁判与问题引入
《最高人民法院公报》于2014年第十一期刊载的林承恩与李江山等损害公司利益责任纠纷案，对于探讨股东双重代表诉讼制度及其中国化具有积极的意义，故本文以其作为研究的切入点。
基本案情：2003年10月31日，香港新纶公司在香港注册成立，股东为李江山、林承恩，两人各持股50%；2004年3月11日，香港新纶公司与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定在管委会辖区兴办江西新纶公司，投资规模在8亿港币，管委会以挂牌方式出让700亩商住用地给香港新纶公司。2004年5月9日，香港新纶公司在管委会辖区设立独资公司江西新纶公司。法定代表人李江山，香港新纶公司为唯一股东。该公司董事长为李江山，董事林承恩、李林海。
第三人力高公司与华通公司均系依照香港《公司条例》在香港注册设立的公司。李江山与涂雅雅分别持有华通公司62%和38%的股权。2004年9月24日，华通公司在管委会辖区设立万和公司，李江山担任万和公司董事长，涂雅雅担任万和公司董事。2005年4月，华通公司将其所持有的万和公司85%的股权转让给力高公司，5月23日，又将其在万和公司中剩余15%的股权无偿转让给力高公司。至此，力高公司持有万和公司100％股权。
2006年3月7日，南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布(2006)第5号国有土地使用权出让公告。2006年3月27日，万和公司提交了《竞买申请书》，并获得了《竞买资格证书》。2006年4月7日，南昌县国土资源局与万和公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，确认万和公司以每亩5万元竞得NCX2006006号国有土地使用权。
林承恩以李江山、涂雅雅、华通公司共同侵权侵犯香港新纶公司商业机会为由诉至法院，请求判令李江山等谋取属于香港新纶公司的商业机会所得收入5800万元归香港新纶公司所有。
林承恩以李江山、涂雅雅、华通公司共同侵犯香港新纶公司商业机会为由诉至江西省高级人民法院，请求判令：一、李江山赔偿因其谋取第三人香港新纶公司商业机会造成的约人民币5800万元以上(按照2005年的汇率计算，以法院实际核实的数额为准)的经济损失；二、李江山谋取的上述收入归香港新纶公司所有；三、涂雅雅、华通公司因共同侵权承担连带赔偿责任。
最高人民法院审理后认为，尽管700亩土地使用权当初是要给予香港新纶公司的，但是香港新纶公司要获得这一商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管委会所订合同中的相关条件以及土地使用权挂牌交易的相关条件。因此，案涉700亩土地使用权并非当然专属于香港新纶公司的商业机会。
林承恩与李江山设立香港新纶公司的目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但双方在江西新纶公司设立后，合作并不融洽，林承恩对香港新纶公司及江西新纶公司长期不管不问，最终要求保本撤资并放弃江西项目。在此情况下，李江山通过与他人共同投资及努力最终以万和公司的名义取得700亩土地使用权，不但不应被认定为谋取属于香港新纶公司商业机会的侵权行为，相反应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是为各方维护其自身权益而采取的正当经营或交易行为。
本案真正应当取得这次商业机会的主体应当是江西新纶公司，只是香港新纶公司作为唯一的法人股东，江西新纶公司取得该700亩土地也就可以等同于香港新纶公司取得该土地使用权。
因此，原告提起的应当是股东双重代表诉讼，其作为母公司（新纶公司）的股东，在子公司董事长的行为损害子公司利益的情况下，以子公司董事为被告提起诉讼。
就原告的诉权，一审法院认为，林承恩能否依据《公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权属于程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题应适用法院地法，即适用我国内地程序法。林承恩依据《公司法》向法院提起代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。
围绕着母公司股东能否提起股东双重代表诉讼，即母公司股东是否具有诉权，我国司法实践对此争议较大。多数法院以股东主体不适格为由，裁定驳回母公司的起诉，对案件不作实体审理。
反对
1.江文宏与吴金辉财产损害赔偿纠纷一案【（2008）沪二中民五（商）初字第21号民事判决书】
2.中山市惠振制衣有限公司、黄英伟与公司有关的纠纷案【（2013）粤高法立民终字第439号】
3.江苏南通二建集团长信建设工程有限公司诉上海沙家浜铮友实业有限公司等股东出资纠纷一案【（2015）沪一中民四（商）终字第929号】
4.乔俊与王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司、南京兆润投资发展有限公司损害公司利益纠纷一案【（2016）苏民终568号】
5.盛世游艇会（香港）有限公司与盛世游艇会（中山）有限公司、黄孔光损害公司利益责任纠纷【（2017）粤2071民初21628号】
6.新佰益（香港）投资有限公司（以下简称新佰益公司）与公司有关的纠纷案【（2018）最高法民终113号】
肯定
1.张鑫与SDT-HoldingS.A.等与公司有关的纠纷案【（2012）津高民四终字第1号】
2.林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案【（2012）民四终字第15号】注：《最高人民法院公报》2014年第11期（总第217期）
3.王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海及陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷【（2016）陕民终255号】
母公司股东能否提起股东双重代表诉讼，涉及到对该制度合理性的辨析以及对现实需求的司法回应：是简单地对母公司股东的诉求予以否决，还是对股东所提之双重代表诉讼进行筛选——若符合要件则进行实体审理；若不符合要件则裁定驳回。
二、单一股东代表诉讼制度无法为母公司股东提供救济
单一公司结构中的股东代表诉讼作为公司董事、监事和高级管理人员违背信义义务的执行机制最早可追溯于十九世纪中期的英国[2]，此后该制度为世界各国所沿用。
单一股东代表诉讼制度所确立的损害要件、适格要件（包含同时持股要件和持续持股要件）、先诉请求要件在应对公司股东追究本公司董事、监事、高级管理人员的责任时可堪大任。
但随着“以控股公司架构母子企业关系之模式，可获致财务性与运营型两大利益”[3]之优势的渐显，以母子公司为核心的企业集团如雨后春笋般出现。由此便对单一股东代表诉讼制度所确立的要件形成挑战，即单一股东代表诉讼制度在调整母公司股东与子公司之间的派生诉讼时捉襟见肘。
公司治理中的代理问题一直是公司法的核心议题之一。所谓代理问题，对于不熟悉经济学家行话的读者来说，用最通常的话来表达，即当被称为“委托人”一方的福利，取决于被称为“代理人”一方的行为时，如何制约代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益行事。[4]
随着公司所有权和经营权的分离，公司股东（特别是中小股东），在公司股东治理中相对于公司董监高而言居于委托人地位。为克制公司董监高的机会主义行为，公司董监高的所有决策都受到一般信义义务的约束，在我国《公司法》上体现为忠诚义务和勤勉义务。建立在单一公司公司架构基础上的信义义务可制约公司董监高的违信行为，然而在母子公司结构上却存在着理论上的障碍。
在公司集团框架下存在着母子公司的区分，纯粹依赖股权控制的控制公司，称为母公司，受其控制的公司为子公司。
子公司虽受母公司的股权控制，但是享有独立的主体资格，是法人。这是子公司与分公司最本质的区别，总公司可以直接对分公司下命令，母公司对子公司的控制却只能通过它所选举的董事去实现。
既然子公司属于独立的法人，那么在母子公司关系结构下，从母公司层面看，母公司董监高对母公司股东负有直接的信义义务；从子公司层面看，子公司董监高对子公司股东负有直接的信义义务。
在子公司董监高违反信义义务造成子公司损害的情况下，股东代表诉讼的适格原告应当是子公司的股东——母公司或者其他股东。
我国实务中的多数法院也以此为由径行驳回母公司股东的起诉，而这将造成子公司董监高责任的难以追究。
这是因为，在不存在直接信义义务的母子公司之前，囿于子公司法人的独立地位、法人行为规则，封锁了母公司股东追究子公司董监高侵权责任的通道。
单一派生诉讼制度虽然突破了公司法人行为规则赋予股东替代公司行使诉权的原告资格，但却将原告资格限定在与被告同一公司中。[5]以单一股东代表诉讼的要件审查母子公司之间的双重代表诉讼，得出的结论必然是原告主体不适格。
三、股东双重代表诉讼制度的合理性分析
在母子公司架构中，当出现子公司董监高为了自身利益而损害母子公司利益的行为，或者母公司的董监高通过其控制的子公司实施对母公司不利的行为；或者母公司的控股股东、实际控制人通过子公司董监高进行利益输送损害子公司利益的行为时，突破单一股东代表诉讼制度所设定的同一公司之藩篱，允许母公司股东直接起诉子公司董监高显得极为迫切。在这一问题上，美国对此所作的探索尤其具有借鉴意义。
（一）关于应否承认股东双重代表诉讼的论争
股东双重代表诉讼并未如同单一股东代表诉讼那样一开始便被美国实务界所接受，就是否应当承认股东双重代表诉讼，美国公司法上发生了旷日持久的论战。
在1938年的United States Lines v. United States Lines Co.案之后，争论更加激烈化。[6]美国首肯的第一起股东双重代表诉讼案例是1879年堪萨斯州最高法院审理的Ryan v. Leavenworth案。[7]该院基于以下三点理由肯认股东双重代表诉讼的价值：一是母子公司同时被违法行为人操控，若不赋予母公司股东予诉求，将无法纠正违法行为，救济损害；二是赋予母公司股东予诉权，能使母公司获益；三是母子公司均为本案当事人，且起诉前已履行前置程序。
1987年伊利诺伊州法院在Brown v. Tenney案中提出了六种论证股东双重代表诉讼正当性的理论：
（1）刺破法人面纱理论。认为当法院刺破公司面纱，进而将母公司与子公司看作一个实体时，应允许母公司股东代位子公司提起代表诉讼；
（2）共同控制理论。认为当母公司与子公司受相同之人控制时，由于母公司的股东是唯一真正能够提起诉讼的当事人，故应允许其提起二重代表诉讼。该理论形成于1938年United States Lines v. United States Lines Co.案。
（3）信义义务理论。该理论认为在母公司股东、母公司与子公司之间存在双层信义义务关系，母公司股东基于母公司承担的信义义务而提起诉讼，而母公司承担的信义义务顾名思义就是对对子公司行使诉权。
（4）代理人理论。认为子公司是母公司的代理人，子公司所实施的行为的后果由母公司承担，此时母公司股东提起诉讼不存在障碍。
（5）特定履行理论。认为由于母公司享有对子公司的控制，因而其负有纠正子公司不法行为的义务，故应允许母公司股东通过提起二重代表诉讼强制该母公司履行此项义务；
（6）母公司股东最终受害理论。认为由于对子公司的侵害将不可避免地落到母公司股东身上，故提起二重代表诉讼是正当的。[8]虽然该院未以上述任一理由作出判决，但是上述理论都是从肯定判例中总结出来的。这反映着美国法官们也在不断地为股东双重代表诉讼正名。
对股东双重代表诉讼持消极态度的反对论主要忧虑以下几点：
第一，该观点认为股东双重代表诉讼并没有沦为最后的救济，在母子公司框架下仍然存在其他的救济之道。
一些法院认为，当子公司遭受损害时，即使母公司董事会拒绝代表子公司提起诉讼，双重代表诉讼也是不必要的，完全可以通过母公司股东对母公司董监高提起单一代表诉讼以追究其怠于起诉的行为。此项理论基于股东代表诉讼为“非常规则的例外”，不存在制度供给不足时，该项例外便是多余。
美国典型判例Untermeyer v. Valhi案便是该种观点的具体体现。在该案中，Untermeyer是CSX公司的股东，CXS公司是Sea-Land公司的母公司，原告Untermeyer代CSX公司起诉被告Valhi，要求Valhi返还Sea-Land公司短线交易所得之利益。
本案的上诉法院认为，Untermeyer不是子公司的股东，其不具备起诉资格；在Sea－Land公司没有向被告Valhi起诉的情形下，原告可以请求 CSX 公司以股东身份代为提起诉讼；如果原告认为被告Valhi与CSX 公司之间存在秘密约定，进而导致 CSX 公司怠于提起代表诉讼，那么原告仍可对 CSX 公司的经营阶层提起代位诉讼，因此其并非完全没有救济途径。鉴于上述分析，该上诉法院驳回了原告提起的诉讼。[9]
第二，容易造成滥诉，给子公司带来沉重的负担。一方面容易刺激投机主义行为产生，当某人从小道消息得知公司丑闻后容易在律师——在美国被誉为股东代表诉讼的发动机——的鼓动下提起双重股东代表诉讼；另一方面，当子公司董监高造成子公司损害，享有诉权的母公司股东存在多个时，这会给子公司董监高造成繁重的负担。
第三，当子公司面临破产的情况下，股东双重代表诉讼将造成公司股东优先于债权人受偿，这显然是违背逻辑的。[10]
第四，实际损害计算困难。母、子公司财产相互独立，受到直接损害的是子公司，母公司只是基于投资而间接受损。而且，有时母公司因此而产生的是非经济损失，如交易机会等，这种期待性利益更是难以估量。而双重代表诉讼是请求赔偿子公司所受损害，其损害直接、明确，计算简单且节约司法资源。[11]
上述反对论的观点对于双重代表诉讼的攻击犹如隔靴搔痒。母公司股东提起单一代表诉讼起诉母公司董监高怠于起诉所获赔偿仍归于母公司，对于子公司的损害仍然无从救济，在全资控股子公司的情况下，子公司的损害救济之道完全被断。
正如纽约州最高法院上诉法庭在Holmes v. Camp 案中所指出的，假如不允许母公司股东行使诉权，自由设立母子公司将成为违法行为的避风港。[12]承认股东双重代表诉讼是否会加大滥诉的风险？本文觉得，在单一代表诉讼中就存在的问题不应在双重代表诉讼中被过分放大。
在美国，派生诉讼是骚扰性诉讼的重灾区，作为派生诉讼的发动机，美国律师像警犬寻找罪犯一样寻找起诉目标，这即是派生诉讼被苛责容易被滥用的最大理由之一。
然而，关于该制度的讨论不仅仅是学术问题，更应该是一个现实的公共政策问题，在肯定派生诉讼是现实需要的前提下，如何通过制度最大化的避免滥诉的发生才是应该去重点关注的问题。[13]股东双重代表诉讼作为单一代表诉讼的延伸，更应该做好制度设计以最大可能过滤掉不必要的诉讼，而不是选择关上这道阀门。
至于肯定双重代表诉讼是否会造成股东优先于债权人受偿？股东双重代表诉讼归根结底是对子公司的赔偿，所赔偿的财产将归入到子公司的名下，股东所享有的仍然是在满足债权人后的剩余财产分配请求权。最后一点，就母公司的损害证明，这应当是规避滥诉的一个合理门槛，应当作为肯定论的矛。
（二）美国特拉华最高法院的新理论
美国特拉华州最高法院于2010年审理的Lambrecht v. O’Neal案在特拉华州具有里程碑式的意义。据学者统计，在特拉华州2010年-2016年间，引用Lambrecht v. O’Neal案进行判决的股东双重代表诉讼案件有16起。[14]
在本案中，Lambrecht和Loveman是Merrill Lynch公司的股东，他们以Merrill Lynch公司的董高违背信义义务由向纽约南部地区法院提起单一代表诉讼。在诉讼过程中，美国银行（Bank of America Corp．）与Merrill Lynch公司实施股份交换，Merrill Lynch公司成为美国银行的全资子公司，而Lambrecht和Loveman成为美国银行的股东。纽约南部地区法院以原告不再是Merrill Lynch公司的股东进而失去起诉资格为由驳回原告的起诉。之后Lambrecht以双重代表诉讼的方式向纽约南部地区联邦地区法院提起再诉，纽约南区联邦地方区法院向特拉华州最高法院提出了法律咨询问题。
特拉华州联邦最高法院认为双重代表诉讼事实上是母公司股东为实现子公司的请求权而提起的诉讼。原则上，母公司应当通过董事会行使其诉权，假如母公司董事会对是否行使该诉权无法做出公正判断，则允许母公司股东代替母公司行使诉权。根据该新理论，母公司股东是代替母公司行使对子公司的控制权而提起的诉讼。
无论是特拉华州联邦最高人民法院所提出的新理论，还是伊利诺伊州法院在Brown v. Tenney案中提出的六种理论，抑或是国内学者提出的控制论、诉讼担当论、期待利益落空论及财产独立于资产分割论，上述理论皆是为双重股东代表诉讼提供理论上的依据。在公司集团化不断发展的浪潮中，或许法经济学、法社会学也会出现相关理论以支持上述制度。但无论如何都不可否定的是，双重股东代表诉讼的存在有其社会必然性。
（三）我国公司法司法实践反映出对股东双重代表诉讼的需求
我国《公司法》于2005年引入单一股东代表诉讼，在2008年出现了第一起股东双重代表诉讼案件[15]。案情简要如下：1993年A公司在香港注册成立，公司股东为原告甲和被告乙。1994年A公司在上海投资设立了B公司，被告乙任该公司董事长。
后被告乙未经审批机关批准和B公司、A公司同意，擅自将B面积为3633平方米的厂房，以人民币353万元(以下币种均为人民币)的低价出卖给被告C公司。
2007年12月原告向A公司发函，提出A公司作为B公司的股东，应要求B公司监事会或监事对被告乙提起相关诉讼，或自己提起股东代表诉讼。2008年1月，因A公司未予回应，原告向B公司监事会或监事发函，要求其提起相关诉讼，但仍未得到回应。
原告遂向法院提起股东双重代表诉讼，法院经审理认为，B公司是原告甲诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是A公司，原告甲只是A公司的现任股东，并非第三人B公司的股东，只有A公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告甲无权行使股东代表诉讼的权利。
自该案以后，我国司法实践中亦不断涌现股东双重代表诉讼，上文表内的判决即是明证。
母子公司架构能够扩大母公司的资产规模和经营规模，改善企业外部经营环境，提供母公司的企业知名度、提升竞争力，分散经营风险。[16]
凭借着上述优势，以母子公司架构为核心的公司集团在我国获得了极大的发展，根据《中国企业年鉴》2011年的统计，2010年中国500强企业中有30785家子公司拥有子公司6家。
随着我国经济体的不断壮大，上述规模只会只增不减，而日益增长的实践需求与制度上供给不足的矛盾将会不断尖锐化。
正如学者所言，由于我国现行法律缺乏对企业集团的必要规范机制，再加上监管的缺位，作为私人执行的双重股东代表诉讼的缺失，就进一步加剧了大股东对小股东肆无忌惮的掠夺。
在这个过程中，子公司往往成为集团内部控制人进行利益输送的工具，其常见的手法就包括内部控制人通过子公司向关联方提供借款、担保，以及转投资等。[17]
在母子公司大行其道的今天，双重代表诉讼制度的缺位将会释放更多“堕落的”董事和控股股东。[18]如果说单一股东派生诉讼制度是对少数股东利益保护不可或缺的特殊保护措施，那么双重股东代表诉讼制度就是公司重组、集团化发展运作中，对中小股东保护的最后一道防线。[19]
四、我国股东双重代表诉讼的本土化适用
传统理论认为，股东双重代表诉讼作为单一代表诉讼制度扩张的产物，其适用要件应当是在遵照单一代表诉讼所确定的框架下对具体的适用限制予以突破。美国公司法司法实践正是在这一轨迹上不断演进。
因此，我国股东双重代表诉讼机制的适用也应当在既有的框架下作出突破：即损害要件、适格要件、请求要件。由于损害要件是启动派生诉讼的先决条件，无损害即无须救济。故，无论是单一还是双重代表诉讼皆须遵守这一要件，股东双重代表诉讼无须在此要件上做文章。因此，本文重点调适双重股东代表诉讼的前提要件、适格要件和请求要件。
（一）适用前提：母子公司
股东双重代表诉讼自其出现以来就是为了解决母子公司框架下母公司股东的起诉权问题。股东双重代表诉讼中的权利派生仅发生在母子公司之间，这是启动该代表诉讼的前提。但是否所有的母子公司之间都有股东双重代表诉讼存在的余地？
在理论上可以将子公司分为：（1）全资子公司，即母公司持有子公司的100%股份；（2）绝对控股子公司，是指母公司持有子公司超过50但不足100%的股份；（3）相对控股子公司，指母公司持有子公司的股权虽低于50%，但仅仅依赖该股份足以控制子公司。
对于相对控股的判断，美国特拉华法院给出了一个叫人捉摸不透的答案：持股比例不足50%的股东，假如对公司具有“实际控制”，就是控股股东。对于实际控制，特拉华最高法院首席法官Leo Strine的回答是：兼有左右决策的股东投票权与实际经营管理公司的权威。[20]
在全资控股子公司中，双重股东代表诉讼的存在争议较小，因为子公司仅母公司这一股东。
当母公司拒绝提起单一代表诉讼时，子公司的救济无从谈起，此时赋予母公司股东双重代表诉讼提起权确实可称为保护中小股东的最后一道防线。美国特拉华州的Lambrecht v. O’Neal案，以及紧随其后的Hamilton Parterners,L.P.v.Englard案、2011年Sagarra Inversiones,S.L.v.Cementos Portland Valderrivas,S.A（多重股东代表诉讼）皆发生在全资子公司中。
但这并不是说明美国的股东双重代表诉讼制度限定在全资母子公司之间。实际上，美国法院一般只要求原告股东所在母公司持有子公司半数以上股份即可。
日本2014年《公司法》第847条之三使用了全资母公司的概念，其全资母公司的种类包括以下三种情形，一是直接持有子公司全部股份的母公司；二是上位公司通过全资子公司间接持有孙公司的全部股份的最上位公司；三是上位公司直接持有与通过其全资子公司间接持有方式合计持有孙公司全部股份的最上位公司。此外，最终全资母公司应当为按照日本《公司法》设立的股份公司。[21]据此，日本公司法上的股东双重代表诉讼限定为全资母子公司之间。
对于我国而言，是否有必要将股东双重代表诉讼限于全资母子公司之间？有学者认为，在非全资母子公司之间不存在其适用的余地，理由在于，在非全资子公司中上尚存在着其他股东，当子公司董监高损害公司利益时，由该其他股东提起单一代表诉讼即可。在存在其他救济途径的情况下，避开该救济路径而设置双重代表诉讼制度不仅不符合立法目的，也会增加公司的代理成本。[22]
实际上，上述问题完全可以通过相关制度设计予以规避，而且将股东双重代表诉讼限于全资母子公司之间很容易被规避，其形式意义远大于实质意义：首先，将股东双重代表诉讼限制在全资子公司场合，存在严重的局限性。这种局限性与《公司法》修订前强制有限责任公司必须由2人以上设立的规定一样，在实践中很容易被规避。只要不是全资子公司，股东双重代表诉讼就失去了存在空间。
而事实上母公司对子公司的绝对控制并不以100%持股为必要，只要母公司象征性地拿出一部分股权给其他主体，股东双重代表诉讼就变的不可能。[23]其次，大量少数股东宁可抛售股份也不愿意提起代表诉讼。
况且，在实践中，有的母公司通过其旗下的其他子公司持有该子公司的股份，这些子公司更没有兴趣提起股东代表诉讼。[24]复次，尽管全资子公司说不上是特例，但是相对于非全资子公司还是少数，且后者囊括前者。作为纠纷解决，维系社会基本秩序的最后一道防线的双重代表诉讼制度，不能因小失大，将合理诉讼拒之于门外。[25]
综上，我国的股东双重代表诉讼应当适用于全资母子公司、绝对控股母子公司、相对控股母子公司之间。叶林教授在谈股东双重代表诉讼等建言《公司法司法解释（四）》）（草案）时明确表示在非全资母子公司之间存在适用双重股东代表诉讼的余地。
（二）适格要件：持股要求
我国《公司法》第151条规定，股东提起单一代表诉讼，当公司为有限责任公司时，不存在持股要求；当公司为股份有限公司时，要求连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。在双重代表诉讼中如何与上述要求协调？
1.一般情况下母公司股东的持股要求
如上文所述，股东双重代表诉讼仅适用于母子公司之间，因此对股东的持股要求不存在于母子公司之间，仅存在于母公司股东与母公司之间。对股东的持股要求可分为两方面考察：一是持股比例；二是持股时间。以下逐一探讨：
第一，股东的持股比例。美国的大多数州对股东的持股数量不作要求，再小的股东也有资格起诉。
但是为了威慑骚扰性诉讼，将它们吓回去，有14个州的公司法要求派生诉讼的原告持股达到一定的比例或者数额。如果原告持股低于规定的比例或数额，需要就公司和其他被告可能发生的合理费用，包括律师费，向公司提交费用保证金。
例如，纽约规定持股5%或者5万美元、威斯康星要求持股3%、新泽西为2.5万美元；有的州规定只有当法院认定诉讼理由不足或者显然没有内容时，原告才需要交纳押金，如加州和德州；特拉华和美国商事公司法范本都不要求持股达到一定的比例或数额，也不需要交纳保证金。[26]
日本《公司法》同样没有规定持股比例要求。法律上规定持股比例是为了防止派生诉讼滥诉情况的发生，但当股东想提起派生诉讼时，其总能想办法达到这一比例。
考虑到本文无意从立法论上建构我国的双重代表诉讼制度，对于双重代表诉讼中母公司股东的持股比例当遵守《公司法》第151条的规定。
第二，股东的持股时间。为了防止发横财和购买诉讼情形的发生，美国许多州都规定，原告提起股东派生诉讼须满足同时持股和持续持股要件。
同时持股是指原告在侵权行为发生时必须持有公司股份或者事后从这样的人手里继承了股份。这是为了确保代表公司起诉的原告自己遭受了某种形式的经济损失。如果没有这样的要求，事后购买股份的人所支付的价格中已经包含了侵权所造成的损害，一旦胜诉，他会从公司获得的赔偿中间接地受益，而这属于发横财。[27]
持续持股是指原告在侵权行为发生时持有股份(同时所有权)直到诉讼开始时，而且要求原告在诉讼开始以后的整个诉讼期间继续持有股份或者拥有在股份中的利益，直到诉讼结束为止。要求持续持股是为了规避购买诉讼的发生。对持股时间的规制较之于持股数额的规避更有利于筛选掉不必要的派生诉讼。
同时持股要件和持续持股要件在股东双重代表诉讼中应当予以突破，否则就会因为母公司股东不满足在侵权行为发生时具有母公司股份而无法追究违法行为人的不利后果。
美国特拉华州最高法院在1988年的Sternberg v.O’Neil 案指出，在子公司发生的不当行为会使子公司遭受损失，同时该损害效果将及于母公司，故应当承认母公司股东提起双重代表诉讼的权利，否则程序上将没有办法来追诉这些案件中的不当行为。[28]
自该案以后，特拉华州法院在审理股东双重代表诉讼案件时，仅要求提起诉讼的股东在被诉行为发生时持有母公司股份即可，也就是说美国特拉华州已突破了同时持股要件的限制。
在适用股东双重代表诉讼时我国《公司法》阴差阳错的走在了前沿，其仅要求股份有限公司的股东连续一百八十日以上单独或者合计持有股份即可，没有要求在侵权行为发生时须持股。
而对于持续持股，我国《公司法》并没有作出规定，大概是我国公司法仍处于初级阶段没有意识到购买诉讼的问题。若法院在审理过程中发现购买诉讼的情况，当依职权驳回起诉。
综上而言，在我国的司法实践中，我国《公司法》无论是对持股数量还是持股时间要件的规定都没有对股东双重代表诉讼制度的适用造成法律上的障碍。
2.特殊情况下母公司股东的持股要求
此处所说的特殊情况是指股份交换或股份移转。股份交换是指目标公司的股东将其全部股份移转给收购公司，收购公司则根据目标公司股东的持股比例，配发其所发行之新股。由此目标公司便成为收购公司的全资子公司，目标公司的股东便成为收购公司的股东（由子公司股东变成母公司股东）。
股份移转是指原公司设立新公司，然后原公司的股东将其所有股份转移至新公司，而新设公司向原公司股东发行新公司的股份，使原公司的股东全部成为新公司的股东。由此，原公司便成为新公司的全资子公司。[29]在这种特殊的母子公司情况下，对于持股比例要件和持股时间要件应当重新调适以与《公司法》第51条保持协调。
（1）在股份交换或移转后仍应坚持《公司法》规定的持股比例要求
在发生股份转换或移转的情况下，原公司成为新公司的全资子公司，原公司股东成为新公司的股东，此时应按照一般情况下母公司股东持股双重代表诉讼的规定使用持股比例要件，即当母公司为股份有限公司时，股东应当持有单独或者合计持有1%的股份；母公司为有限责任公司时不做限制。
（2）在股份交换或者移转后应对股份有限公司情形下的持股时间略作调整
在发生股份转换或移转后，当新公司为有限责任公司，应当对股东的持股时间不作限制；当新公司为股份有限公司时，不能简单地适用180日的持股期限要求。当原公司（子公司）为有限责任公司，该股东作为原公司股东提起单一派生诉讼无时间限制，但是在发生股份转换或移转后，新公司（母公司）为股份有限公司，其反而受180日的持股时间限制，显属不妥；当原公司（子公司）为股份有限公司，该股东作为原公司股东提起单一派生诉讼可能已经或将要达到180日的持股时间，但是在发生股份转换或移转后，若重新计算180日的持股时间，显属不妥。
有学者提出的下列解决之道殊值赞同，即对特殊情形下原股东二重派生诉讼适格原告的持股时间规范，既不能只考虑股东对原公司的持股时间，也不能机械地适用公司法第151条的规定要求其在母公司连续持股180日，而应当从该股东在股份交换或转移之前持有原公司股份的时间起计算，在股份交换或转移后持有母公司股份累计达到180日，即可认为其满足了持股时间的要求。[30]对原公司为有限责任公司的情形，也应当从该股东在股份交换或转移之前持有原公司股份的时间起计算。
（三）请求要件：交叉请求
在公司所有权与经营权分离后，公司的经营管理权属于董事会及其任命的经理层。决定对谁行使起诉权是一个商业决策的问题，该权限属于董事会。允许股东提起代表诉讼实质上是剥夺了董事会对起诉的决定权。因此，出于对董事会固有权利的尊重和筛选掉不必要诉讼的考虑，在股东提起代表诉讼前往往要求其竭尽公司内部救济，即先诉请求。如何在我国股东双重代表诉讼的司法实践中适用《公司法》第151条规定的先诉请求呢？
对此，有学者提出以下几种方案：一是“双层顺序提起”方案，即先向母公司董事会或者监事会提出起诉请求，当其拒绝后再向子公司董事会或者监事会提出请求，遭受拒绝后可向人民法院提起诉讼；二是“双层逆向提起方案”，该方案是“双层顺序提起”方案的逆向；三是“分别提起”方案，此方案要求股东分别向母公司、子公司董事会或者监事会提起请求，在遭受拒绝后可提起诉讼；四是“单向提起及告知”方案，即股东须先向子公司董事会或者监事会提起请求（请求书中应表明其母公司股东的身份、持股信息等基本情况，随附相应的身份证明），同时告知母公司。[31]
方案的提起应当兼顾母子公司董事会的经营管理权，同时考虑母公司对子公司控股情况。正如特拉华州最高法院在Lambrecht v. O’Neal案所采取的裁判视角：因全资母公司对子公司的资产享有自由处分权，股东仅需向其所在的母公司提出请求即可。[32]而在非全资子公司中，由于在公司中仍存在其他股东，且母公司董事会的构成与子公司并非一致。因此，在非全资子公司的情况下，对子公司的内部救济的尊重应当高于全资子公司。故，在非全资子公司中应当向子公司董事会或者监事会提出请求。此外，毕竟股东双重代表诉讼涉及母子两公司的自治权，在向一方请求时应当告知另一方。
故，在结合“单向提起及告知”方案及子公司类型的情况下，股东提起双重代表诉讼可以进行如下调适：在全资母子公司情况下，股东须先向母公司董事会或者监事会提起请求，同时告知子公司（其已向母公司提出请求）；在非全资母子公司情况下，股东须先向子公司董事会或者监事会提起请求（请求书中应表明其母公司股东的身份、持股信息等基本情况，随附相应的身份证明），同时告知母公司。
在王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海及陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷【（2016）陕民终255号】案中，法院完整的论述了提起股东双重代表诉讼的适用要件：在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系，即两者是全资母子公司关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权的股东，持股也超过了180天。
赵小海于2014年1月24日致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。
故赵小海作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。也即本案股东满足前提要件——全资母子公司之间；持股要件——单独或连续180日以上持有母公司1%以上股份；请求要件——向母公司监事会请求。
综上，无论是林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案，还是王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海及陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷【（2016）陕民终255号】案，都是我国法院对股东双重代表诉讼制度的积极尝试，较一味驳回原告起诉的做法更具有进步意义。
结语
在我国存在强烈的股东双重代表诉讼的需求下，我国《公司法》第151条完全可以指导司法实践的适用，惟应在些许要件上作一些适合股东双重代表诉讼制度的调适。对股东双重代表诉讼一味地加以拦截，有违“堵不如疏”的理念，且无法因应公司治理之现实需求，也不能有效发挥人民法院定分止争，维护法律正确实施、追求公平正义之职能作用。
我们认为，于司法者而言，当兼具保守性和能动性，保守性要求司法者首先要守法，严格执法是本分，是司法目标之一；能动性则要求司法者需有审时度势、敢于“造法”的勇气和责任担当，这也是实现公正之所需。至于公平正义，具体个案中当事人更多的是“感受”，却是司法者努力追求实现的目标。
参考引用
[1]《公司法司法解释（四）》征求意见稿第31条第1款，“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。”
《公司法司法解释（四）》征求意见稿第35条第2款，“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”
[2]英国的Foss v. Harbottle 案。
[3]转自王淼 许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载法学评论（双月刊），2014年第1期。
[4]（美）莱纳克拉克曼，（美）亨利汉斯曼、（英）约翰阿莫等著（罗培新译）：《公司法剖析：比较与功能的视角》（第二版），法律出版社，2012年第36页。
[5]沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载法制与社会发展（双月刊），2015年第2期。
[6]见前引3。
[7]具体案件经过见李秀文：《实务与理论张力关系下的美国多重代表诉讼制度》，载中国政法大学学报2019年第6期。
[8]Brown v. Tenney，155.app.3d 605,606-607(1st Dist.1987),转自前引3。
[9]Untermeyer v. Valhi，Inc.,665 F. Supp.297,298(S.D.N.Y.1987)， 转自前引3。
[10]Painter,infra note,9,at 158.转自前引7。
[11]林少伟：《我国双重股东代表诉讼的本土化建构》，载《广东社会科学》2020年第3期。
[12]Holmes v. Camp，180 A.D.409,167 N.Y.S.840(1917).
[13]朱锦清：《公司法学（修订版）》，清华大学出版社，2019年版第754页。
[14]安迪 刘江山 郭裕 刘倩：《美国特拉华州双重派生诉讼实证研究》，载《北方经贸》2016年底11期。
[15]参见上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（商）初字第21号民事判决书。
[16]甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，2007年版第465-466页。
[17]见前引3。
[18]见前引11。
[19]见前引5。
[20]张巍：《资本的规则II》，《中国法制出版社》，2019年第104页。
[21]樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，载华东政法大学学报，2016年第4期。
[22]见前引21。
[23]刘京柱：《公司法司法解释（四）解读之“关于股东代表诉讼案件”》，载丹柱律师公众号。
[24]见前引7。
[25]见前引11。
[26]见前引13，第758页。
[27]见前引13，第760页。
[28]见前引3。
[29]陆苹：《析韩国商法上的股份的交换和移转制度在我国的适用性》，法制出版社，2011年版第188页。
[30]见前引5。
[31]见前引5。
[32]见前引7。
作者介绍
作者：刘京柱
广东丹柱律师事务所合伙人律师、管委会主任
山东大学法律硕士、华东政法大学法学学士，广东丹柱律师事务所党支部书记。前国家一级法官，玉林仲裁委兼职仲裁员，深圳市指导人民调解工作先进个人，深圳市总工会专家讲师团讲师。深耕法院工作20余年间，荣获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验。在房地产争议处理、公司法律事务和传统民商事争议解决领域颇有专长，在国家级和省级报刊杂志上发表论文十余篇，在多个党政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。
作者：余垣福
广东丹柱律师事务所刘京柱律师团队实习律师
中共党员，上海对外经贸大学民商法硕士研究生，取得法律职业资格证A证。研究领域为民法、公司法，曾获校特等奖学金、一等奖学金、研究生新生入学奖学金 、上海法智特律师事务所奖学金等奖项。法学知识基础扎实，对合同法、侵权责任等民事法律熟练，具有优秀的文字功底。