最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用
曹守晔（最高人民法院）
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号，以下简称“《合同法解释（二）》”）业经最高人民法院审判委员会于2009年2月9日第1462次会议讨论通过，自5月3日起施行。《合同法解释（二）》主要涉及合同法的五大问题，共计30个条文。主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作了解释。该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待， 准确把握人民法院工作中遇到的新情况、新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。
该解释吸收了全国法院司法实践中的积极成果和成熟的理论，彰显了司法解释的指导性和针对性，反映了最高人民法院始终坚持“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”的工作主题，形成了富有时代特色的几个“亮点”。其中之一就是第26条关于情势变更的解释。
为便于各级人民法院准确理解、严格适用该司法解释第26条，特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，充分发挥其在统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、保持经济平稳较快发展方面的积极作用，现就该解释第26条制定的根据和内容及其适用中应当注意的问题论述如下。
一、情势变更的根据
（一）情势变更的经济根据
当前人民法院的首要任务是为应对金融危机、保障经济平稳较快发展，充分发挥审判职能作用，积极提供司法服务。为此，应当深入研究新情况，及时提出有效的处理办法，特别是对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，继续规范裁量权的行使，要进行细化研究，实行分类指导。在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如“非典事件”。因此，因为情况发生重大变化，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。
（二）情势变更的法律根据
根据民法通则、合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，在总结审判实践经验的基础上，《合同法解释（二）》第26条规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
该条主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的， 在合同成立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害， 造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的， 在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例所运用。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，结合实践的需要被吸收进此次司法解释的。
我国现行的法律规定。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”〔1〕[《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”《劳动合同法实施条例》第19条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；……（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”]
司法政策性文件。
一是最高人民法院在（1992）第29号复函指出：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……仍按原合同约定的价格……显失公平”，当事人可以变更或解除合同。二是《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号文）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。该会谈纪要是司法机关在实践中比较早的肯定情势变更原则的文件。
司法解释。
《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条规定：关于依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件中规定：……（二）当事人以与“非典”防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治“非典”的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。
最高人民法院于1986年4月14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》就承包合同的变更和解除问题规定，出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：……（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的。〔2〕[该规定已失效，但确认了在承包合同的变更和解除中存在情势变更的影子。]
国际公约。
我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1项规定有情势变更原则。因此，如果系争案件适用联合国国际货物销售合同公约时，在国内合同纠纷由人民法院审理时，当然可以适用公约所规定的情势变更原则。〔3〕[崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第93页。]
另外，《维也纳条约法公约》以及《国际商事合同通则》、1998年7月修订的《欧洲合同法原则》等也承认情势变更原则。
（三）情势变更的理论根据
1.情势变更的概念
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。〔4〕[王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第393页。]亦即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动、重大变化，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院解除合同、变更合同。
2.情势变更的表现
所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、金融危机、重大政策调整等。在德国法上“情势”主要有以下几类：〔5〕[卡斯腾·海尔斯特尔（Carsten Herresthal）、许德风：“情势变更原则研究”，载《中外法学》2004年第4期。]（1）货币贬值。（2）法律变动与行政行为。（3）天灾。（4）经济环境的变化。这里的经济环境， 包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。
其一，成本异乎寻常地增加。其二，技术发展。技术的快速发展也可能导致合同标的贬值。所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生重大变化”。这种变动是重大的，有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使合同失去本来的平衡和公平。
3.情势变更的沿革
情势变更理论，一般认为起源于十二三世纪的《优帝法学阶梯注释》。该书作者假定每一个合同均包含一个有以下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在。
一旦这种客观情况不复存在，准予变更和解除合同。根据古典合同法的理论，合同一旦订立就必须严格信守，但该理论忽视了对支撑合同存续的客观基础。因此，情势变更原则的提出，修正了在任何条件下都必须严格恪守合同的观念，如果合同赖以存在的客观情况确实发生变化，而且如果继续履行合同会对当事人显失公平，则允许对合同做出变更，以衡平意思自治原则和社会公平。〔6〕[江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第648页。]
情势变更原则在法国为“不可预见说”。《法国民法典》第1134条规定，依法成立的合同于当事人之间具有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情势变更，其履行对于当事人一方来说成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人的合意，因而原约定于当事人之间已无法律效力，应允许变更或解除。在德国，第二次世界大战后通过判例认可了“法律行为基础说”。在英美合同法理论上，比较接近情势变更原则的被称为“合同落空”，以解决因客观原因所造成的合同目的落空问题。我国台湾地区民法债编明文规定了情势变更原则。
二、情势变更的适用
（一）情势变更的适用程序
适用情势变更的合同纠纷案件, 案情往往较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度,而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大；由于对处理因情势变更的合同纠纷案件以往缺乏具体规定可循,判定的尺度往往很难统一。特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，至关重要的是，在司法实践中如何具体适用相关规定、如何充分发挥统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、保持经济平稳较快发展方面的积极作用，减少因对相关规定的不准确理解和适用而对经济造成的不良影响。
情势变更原则如何做到程序严格、慎重适用？
首先，法院不依职权直接适用。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，〔7〕[孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第163页。]这就赋予了法官一定的自由裁量权，可能造成法官对情势变更判断的恣意。这也是当初合同法草案没有引入情势变更原则的主要原因之一。《合同法》体现了意思自治的当事人主义，虽然对情势变更原则的规定是对合同自由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同的内容作变更，显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。
其次，先协商，再调解。由于外界的变化导致合同的基础发生重大变更后，当事人进行协商以期根据新的情况重新缔结合同，这种行为本身是一种体现诚实信用原则的行为，应该值得鼓励。是否能够重新缔结合同，完全依靠双方的充分协商和谈判。最高人民法院之所以在《合同法解释（二）》发布3天之后即专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号，以下简称“《通知》”），之所以要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击，防止个别企业假借“情势变更”逃废债务或者逃避正常的商业风险。
在处理方式上，首先是由双方当事人协商；协商不成的，人民法院应当坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同诉讼的全过程。
第三，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，《合同法解释（二）》第26条和《通知》要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用：严格区分变更的情事与正常的市场商业风险之间的区别，审慎适用情势变更原则；坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到民事诉讼的全过程。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。要求对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。
（二）情势变更的适用条件
如果合同订立的时候是公平的，在合同有效成立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益严重失衡，出现明显不公平的后果，这种情况下应该适用情势变更原则。情势变更原则实际上就是借助司法途径变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，以求公平。
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]
在司法实践中，具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。〔8〕[梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第226页。]情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化,而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。如国际市场需求大的变化、价格大的起伏、国内政策法律重大调整等。若只是一般变化,对合同的成立和履行没有重大影响,则不认为是情势变更，如价格正常变化、货源相对减少等。应严格按照《合同法解释（二）》第26条之规定，严格认定合同订立的前后变化是否重大变更，严格与其他情况相区别，按照公平和诚实信用的原则，灵活运用，以求达到法律效果与社会效果的统一。
引用情势变更条款应当把握的条件是：1.现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2.突发性上，情势变更，须为当事人所不能预见的。3.原因上，情势变更的发生不可归责于双方当事人。也就是由不
可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起。4.时间上，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5.后果上，继续维持合同效力，则会对一方当事人显失公平。〔9〕[譬如最高人民法院1992年关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函（法函［1992］27号）指出，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这个函实际上确立了情势变更原则。]
有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。〔10〕[同注〔3〕。]在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。〔11〕[韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第340页。]
（三）情势变更的适用范围
情势变更原则在司法实践中一定要防止滥用。情势变更原则主要针对的经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如宏观调控、价格调整，经济危机、通货膨胀等等。〔12〕[同注〔7〕，第30页。]但现实生活中的情势是复杂多变的，相应地，司法实践应根据具体个案作出合理的判断。一般可以认定为情势变更的情形是：1.物价飞涨（需要量化）；2.合同基础丧失（如合同标的物灭失）；3.汇率大幅度变化；4.国家经济贸易政策变化。〔13〕[同注〔7〕，第162页。]情势变更事件主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变，如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。
（四）情势变更的适用效力
适用情势变更主要有变更和解除合同两个效力：
1.变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、价格的调整、履行方式变换等。
2.解除合同。根据案件的具体情况，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。解除合同的情形通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的；合同履行因重大变更而不可期待的；合同履行因重大变更而丧失意义的。
人民法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。合同依法成立，即具有法律约束力，双方当事人都应当按照合同履行自己的义务。因此，应当优先考虑在最大的限度范围内维持原有合同的效力。因此，如果合同有通过变更而履行的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，人民法院可以根据当事人的申请解除合同。
（五）情势变更的适用案例
在具体的审判实践中，典型的案例是武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案。该案纠纷是因散件供应合同的履行而引起的，其焦点是如何看待物价大幅度上涨给履行散件供应合同带来的影响。就该案散件供应合同纠纷而言，首先，在散件供应合同签订以后，至履行完毕以前的期间内，发生了价格飙升的情况，即生产煤气表散件的主要原料铝锭的价格由签订合同时的国家定价每吨4400至4600元， 上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应出现了大幅度上涨。其次，价格的上涨幅度已超出了一般商业风险的范畴，而对此合同的当事人既不能预见，亦无法防止。再次，在上述情况下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平。如铝外壳的售价由每套23.085元上涨至41元，若仪表厂按照每套铝外壳41元的价格购进，仍按原合同约定的23.085元价格供给煤气公司未供的6万套件， 则仪表厂不仅不能保住生产成本，反而将要承担一百余万元的经济损失。〔14〕[最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1993年第4辑），人民法院出版社1994年版，第117－118页。该案的主要案情参见第110－116页。]
目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例所运用。〔15〕[江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第650页。]
三、情势变更的甄别
对于情势变更作出司法解释， 有助于法官甄别不可抗力、商业风险等与情势变更有关的概念，可以减少对相关法律原则譬如公平原则、诚实信用原则等的直接适用，规范法官的自由裁量权，减少裁判的恣意性，增加判决的稳定性，提升司法的公信力。
情势变更制度在1999年3月的新《合同法》中未被采纳。全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》称：“……三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。……”因此，统一合同法没有对情势变更制度作出规定。
从审议报告分析， 情势变更制度之所以未被立法所采纳，主要是基于我国现实生活中的经济状况和司法环境的顾虑：由于现实生活中存在着种种难以预测的市场因素的变动，经济上的商业风险无处不在，它往往与合同履行过程中的情势变更交织在一起， 而二者的区别仅在于量和质的界限， 这就使得正常的商业风险与情势变更的关系难以划清。另一方面，由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情势变更以同样的事实原因出现，某一事件既可能引起不可抗力，也可能构成情势变更，二者的区别取决于其对合同履行的影响程度，这种重叠性使得不可抗力与情势变更的关系也难以划清，这就产生了如何科学界定情势变更的问题。
《合同法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，……”这里也需要界定情势变更与商业风险、不可抗力等的异同。
（一）情势变更不同于商业风险
在《合同法》的立法过程中，有一种意见认为如何正确地划分正常的商业风险和情势变更较为困难，在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形很少，掌握不好有可能使有的当事人规避正常的商业风险。〔16〕[同注〔7〕，第10页。]《合同法解释（二）》对情势变更中的客观情况的重大变化与商业风险作了严格的区分，强调了适用此条款时应排除商业风险。
商业风险是指在商业活动中,由于各种不确定因素引起的、能够给商业主体带来损失的机会或可能性的一种客观经济现象。现实中的商业风险无处不在，比如市场价格的波动,物价的波动,社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等,都能导致市场经济条件下的商业风险。物价的降浮，币值、汇率的涨落，企业的兴亡、市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因。因此，在合同履行过程中, 引起商业风险的原因可能与引起情势变更的原因相同，但法律效果可能截然不同。如果被认定为商业风险，按照风险自负的原则，遭受损失的一方当事人应当自我承担；而被认定为情势变更，则意味着遭受损失的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。在司法实践中,一些合同当事人有可能以正常的商业风险作为情势变更的理由,要求变更或解除合同，如不严加审查，可能导致情势变更原则在司法实践中被滥用。情势变更与商业风险的区别如下。
1.性质不同。情势变更属于作为合同成立的基础的环境发生了异常的变动，所造成的风险属于意外的风险；〔17〕[同注〔3〕，第93－94页。]而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，变化未达到异常的程度，譬如一般的市场供求变化、价格正常涨落等。
2.预见程度不同。情势变更原则以“订立合同时不能预见”为要件。《合同法解释（二）》也强调了在订立合同时情势的不可预见性。情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，也不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。在订立合同时， 如果当事人虽未预见，但客观上是可以预见的，应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更。例如，当事人参与股票交易，不得主张适用情势变更原则。而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生,并尽量加以避免的一种可能性。
3.是否可归责不同。情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，不可归责于双方当事人。而商业风险由于具有可预见性，故可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理。
4.后果不同。情势变更的发生使合同的履行在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不公而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加、利润的减少或并非重大的一般性亏损。
价格的涨落是引发情势变更或商业风险的原因之一。但不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。有人认为，若价格正常浮动，属商业风险；若价格暴涨暴跌，则属情势变更。当“价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌”。以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类案件时易于操作，但其最大的弊端可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。对于情势变更或者是商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察审慎得出结论。有的场合涨价很可能属于商业风险，而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则可能构成情势变更。〔18〕[如德国帝国法院1933年在判例中认为，英镑贬值2O－30％属于情势变更，成立补偿请求权，1955年在判例中认为，外币贬值13％，行为基础动摇，补偿请求权得以成立。英国的一个法庭判决认为，价格上涨20％－30％是普通的商业风险，如上涨价100倍或天文数字，则或许导致合同落空。]现代社会商业风险无处不在。如果混淆情势变更原则与正常商业风险的界限，就会导致情势变更原则的滥用，影响交易安全，扰乱正常的商业活动，对市场经济造成损害。
（二）情势变更与不可抗力的区别
在《合同法解释（二）》中，突出了情势变更的非不可抗力性。不可抗力(Vis major，force majeure)，即“ 不可抗拒的力量”，指人力所无法抗拒的强制力。与《民法通则》的规定相同，《合同法》第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等。情势变更也属于不可预见、不可避免的情形，仅导致合同的履行艰难或不必要，即按照合同履行是可能的，只是会造成双方利益关系的严重失衡，对于一方当事人明显不公平，或者合同目的不能实现而使履约无意义。二者的主要区别如下。
1.权利性质不同。在不可抗力制度下，当事人解除合同的权利为形成权,在情势变更制度下的解除权则为请求权。
2.权利的启动不同。法院可以依职权适用不可抗力制度，但适用情势变更制度要有当事人主张。
3.适用范围不一样。金钱之债一般不适用不可抗力，却可以适用情势变更。
4.法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能。
5.法律责任不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由，主要在于免除或减轻当事人的责任。情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题，虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任，但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。不可抗力制度既可免除违约责任，又可免除侵权责任。情势变更制度主要适用于合同关系，不能用于侵权责任的免除。情势变更情况下履行合同导致显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事人的申请加以变更或者解除。
6.适用范围不同。因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的，适用不可抗力；因不可预见、不可归责的事变，使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的，适用情势变更制度。
保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局。由于受全球金融危机的持续影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进入司法领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战。在审理各种类型合同纠纷案件过程中，尤其是当企业遇到困难时，人民法院要重视发挥诉讼调解的作用，最大限度地运用好“诉讼调解”这一“东方经验”，着眼于从根本上化解合同纠纷，从源头上化解矛盾，在依法、自愿的前提下，法院应多做调解工作，努力争取案结事了，为促进经济平稳较快发展创造良好的司法环境。因此，为进一步增强《合同法解释（二）》第26条为大局服务的针对性和有效性，根据《通知》，在适用《合同法解释（二）》第26条时，诉讼调解是双方协商不成以后值得提倡的做法。至于不得已判决时是变更合同还是解除合同，基于合同法鼓励交易的精神，应以变更合同以恢复双方当事人利益平衡促使双方继续履行合同为第一选择，只有在合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致请求解除合同时，再考虑作出解除合同的判决。
来源：诉讼与执行
【免责声明】“优法问答”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的真实可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考！
【版权声明】本文图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如涉及作品内容、版权和其他问题，请在30日内联系删除！