文/颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
非法证据，与“合法证据”相对称，顾名思义是指违反法律规定收集的证据，是因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。在我国的刑事诉讼中，主要是指：法定人员以外的人非法收集的证据材料，如两名辅警收集的讯问笔录；非经法定程序收集的证据材料，典型的如：非法搜查、扣押取得的物品，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人、证人陈述和证言；以及未经法定程序在法庭上出示并查证属实的证据材料。这都属于广义上的非法证据。
对非法取得的证据予以排除的规则，叫做非法证据排除规则。但并非所有不合法取得的证据都适用非法证据排除规则，只有采用严重侵犯人权的手段取得的言词证据和违法取得若采信将严重损害司法公正的物证、书证，才适用非法证据排除规则。故此，非法证据排除规则适用的对象是狭义的非法证据，仅指向言词证据和物证、书证。
我国的非法证据排除规则确立于2010年，以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《死刑案件的证据规定》（以下简称《两个证据规定》）为标志，首次明确了对非法言词证据和非法取得的物证、书证应当予以排除的规定。2012年修改的《刑事诉讼法》吸收了《两个证据规定》的主要内容，从立法上确立了我国的非法证据排除制度。
此后，一系列的司法解释的颁布，如《办理刑事案件严格排除非法证据的规定》，《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》（以下简称《三项规程》）的颁布实施，共同撑起了具有我国特色的非法证据排除制度。
非法证据排除制度是一个很广泛的话题，本文仅针对审判程序中如何有效排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述展开讨论。
一、如何启动非法证据排除程序
1.申请排非的时间节点
根据2018年颁布施行的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第九条的规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”也就是说，被告人及其辩护人若要申请非法证据排除的，一般应当在开庭审理前提出。
若开庭审理前没有提出排非申请的，依据该法第十七条的规定，庭审中也可提出，但必须说明理由。人民法院经审查对证据取得的合法性有疑问的，将中止庭审，启动庭前会议，审查证据的合法性问题。
若非法取证的相关线索或者材料是在庭审中发现的，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定，在法庭辩论终结前提出的，法庭也应当进行调查。
此外，一审程序中没有提出排除非法证据申请的，也可在二审程序中提出。若有“一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利”或者“被告人及其辩护人在一审庭审后才发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的”，第二审人民法院应当启动排非程序。
正如(2014)渝二中法刑终字第00012号一案的裁判要旨所述：非法证据排除申请原则上应当在一审程序中提出,但辩方在一审结束后才发现相关线索或者材料,或确有正当理由无法在一审中提出而在二审期间提出的,法院应予审查。检察机关承担取证合法性的证明责任并承担举证不力的不利后果,检察机关未提供充分证据证明取证合法性的被告人庭前供述应当依法排除,检察机关不能提供证据排除被告人庭前受胁迫的可能,从而证明被告人供述自愿性的庭审供述,亦不能作为定案依据。
2.申请排非的形式
申请排除非法证据，应当撰写书面的《非法证据排除申请》。其中，《非法证据排除申请》的撰写，要写明：申请人，申请排除的讯问笔录，申请的理由及相关法律规定。
此外，还必须提供线索或者材料，连同《非法证据排除申请》一并递交审判案件的人民法院。实务中附随的线索或者材料有：会见犯罪嫌疑人、被告人时制作的会见笔录，《提讯证》，相关的讯问笔录，体检表等材料。以笔者成功办理的排非案件举例，由于被告人称该非法讯问笔录是在酷寒环境下侦查人员让其仅穿内裤的情况下收集的，所以笔者还调取了相应时间段该地的气温记录情况，以佐证被告人所述的真实性。
具体附随哪些材料，视具体案件具体情况而定，没有通用的标准，只要提交的材料能佐证申请排非的理由、引起审判人员对证据收集合法性的怀疑即可。
二、庭前会议如何使得审判人员相信供述系非法取得或者怀疑供述系非法取得的
递交《非法证据排除申请》和提供相关的线索或者材料后，人民法院对于供述的取得的合法性有疑问的，一般会召开庭前会议进行非法证据排除程序。排非程序的启动，并不意味着一定能排除非法取得的供述，启动仅仅是第一步，在庭前会议中，审判人员会给公诉人或者侦查人员举证证明供述取得合法性的机会，也会听取被告人对非法取证过程的陈述及辩护人的意见。简而言之，即便法律规定了由公诉人或者侦查人员举证证明取证合法性，我们也不能掉以轻心，必须有相应的应当措施。
1.庭前会议前会见被告人并进行庭前辅导
庭前会议若是审查证据取得合法性的，被告人是要到庭的，审判员会要求被告人陈述被非法取证的过程。于是，庭前会议之前，一定要会见被告人对其进行必要的庭前辅导。
鉴于大部分被告人不熟悉非法证据排除程序，所以，在会见中，要首先告知其庭前会议的时间，审查的事项，相关的程序，审判人员关注的焦点。然后，可让他再一次仔细阅读《非法证据排除申请》，确认申请中书写的事项是否与其经历的一致，并让其模拟陈述被非法取证的经过，为其梳理陈述的过程（注意：是为被告人梳理陈述的方法、过程，并不是代其梳理陈述的内容，一定不能作假！），并告知其陈述中可适当加入悲愤的情绪，以达到打动审判人员的效果。
2.预判公诉人可能提供的证据材料或者说辞
庭前会议之前，辩护人必须进行准备，如根据非法证据排除申请的内容，预测公诉人可能提供的证明取证合法性的证据材料。如：讯问时的录音录像，侦查人员提供的旨在证明取证合法性的《情况说明》，体检报告等。预想当公诉人提供上述证据材料时应如何应对。
还是以笔者成功排非的案件为例，庭前会议之前，笔者预测公诉人很有可能会提供侦查人员出具的《情况说明》，于是提前准备好《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，其中第一百零一条第2款规定了“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。所以当庭前会议公诉人提供侦查人员出具的《情况说明》时，先从形式上审查该《情况说明》是否经侦查人员签名并加盖公章，在确认形式合法后，再引用该条法律规定说明《情况说明》不能单独作为取证合法的依据，要求公诉人继续举证。
若公诉人提供了讯问时的同步录音录像，我们也可以从以下几个方面对该同步录音录像进行审查：（1）看案卷中是否有同步录音、录像（包括讯问、询问的同步录音录像）的记录；（2）同步录音录像是否和讯问笔录存在根本性的矛盾；（3）同步录音录像是否是全程的，是否使用了画中画（看记录人员是否在敲打键盘，是否有声音）；（4）回答和记录是否是同步进行的；（5）看讯问、记录和录制是否有分离现象；（6）审查同步录音录像中被讯问人在签字之前是否核对了笔录，录像是否出现让被讯问人签署了多份笔录的情形；（7）审查讯问的问话时间、地点、人员、方式等是否与讯问笔录记载的相符；（8）审查同步录音录像中侦查人员或者调查人员有没有暴力取证、威胁、欺骗或疲劳审讯等行为。
若同步录音录像出现了上述问题的，我们一定要明确指出，说明同步录音录像不能证明取证的合法性。
3.抓住公诉人举证不能的证据材料，要求法院予以调取
有些证据材料，公诉人明明可以提供却不提供，这时，辩护人应该乘势追击，要求法院予以调取。如被告人在看守所的体检记录、看病记录，若这些记录没有问题的，公诉人势必会调取以证明侦查人员没有刑讯逼供的行为，公诉人不提供的，那肯定是这些记录上有问题，辩护人一定要申请法院调取。若体检记录、看病记录上真的记载了被告人被刑讯后留下的痕迹，则直接证明了刑讯逼供行为的存在；若体检记录、看病记录因遗失等借口而不能调取的，也能增强审判人员的内心怀疑。
4.整理归纳所有的线索或者材料，抛出所有的疑点
实务中，要完全证明供述系非法取得的，很难。即便如张玉环案被平反后，要证明侦查人员刑讯逼供的，仍存在取证上的巨大困难。实务中排除非法取得的供述的，裁判理由多为“不能排除非法取证的可能”。所以，辩护人得多从案卷中发掘可疑之处，予以整理归纳，庭审时一一列举出来。
如：要说服审判人员相信被告人当时确是遭受了酷寒的，则可核对被告人的签名，审查签名是否与平常的不同（如笔划之间是否有停顿、不顺畅）。若要证明是违法所外讯问的，则可以对比所有讯问笔录，查找该次违法所外讯问笔录的不同点。在笔者办理的案件中，就曾出现了违法所外讯问的笔录是打印出来的，而其他在看守所讯问制作的笔录都是手写的，笔者在了解该看守所不具备打印设备后，在庭前会议中指出该不同点，公诉人当庭无法解释，最终审判人员采纳了笔者的意见对该份讯问笔录予以了排除。
非法证据的存在,是对司法公平正义的彻底破坏。正如意大利著名的法理学家、刑罚改革者贝卡利亚所言：“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。
我们意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感受印象的强度对称的，而且每个人的感觉是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。
有感性的无辜者以为认了罪就可以不受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者间的任何差别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。”故而，即便非法证据排除一直是司法实践的难点，我们也必须倾力而为，将这类非正义的证据材料，革除于法庭之外！
作者介绍
作者：颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
华中科技大学法律硕士，广东警官学院法学学士。具有多年的从警经历，善于从司法机关的角度切入分析案件，准确把握司法工作人员的办案心理，抓住重点进行有效辩护。执业以来，以“依法辩曲直，仗义论是非”的执业理念，秉承当事人利益最大化为原则，以及奉行“精准化有效辩护”的办案宗旨，办理了多起经得住历史检验的案件。其中诸多案件为当事人争取到撤销案件、取保候审、不予起诉、宣告缓刑、改变定性等良好结果，最大限度地维护了当事人的权益，深得当事人及家属的信任与好评。