两种公司并购的超通用操作方案史上最通俗分析!

subtitle 财董并购观察07-10 10:40 跟贴 1 条
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一、并购方案

二、两种兼并方案的比较

三、并购风险提示

兼并是指在市场经济中,企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机,为达到完全控制对方的目的,而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法。根据兼并的表现形态的分析,我们可以将兼并界定为两种模式:“合并”和“收购”。本文以案例的形式,针对D公司和A公司的实际情况,结合这两种模式为D公司制定两套具体的并购方案,并对此作一简要地分析:

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并购方案

模式一:D公司与A公司合并(吸收合并)

根据新《公司法》如果D公司吸收合并A公司,则会产生如下法律后果:

1)D公司依照法律规定和合同约定吸收A公司,从而形成一个新的D公司,而A公司的法人资格消灭;

2)合并前A企业的权利义务由合并后的新D企业全部、概括承受,这种继受是法定继受,不因合并当事人之间的约定而改变;

3)合并是合并双方当事人之间的合同行为,合并方合并对方时必然要支付某种形式的对价,具体表现形式是D公司以自己因合并而增加的资本向A公司的投资者交付股权,使B公司和C公司成为合并后公司的股东。

具体操作程序如下:

(一)D公司与A公司初步洽谈,商议合并事项;

(二)清产核资、财务审计;

(三)资产评估

资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产(包括知识产权和商誉,但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权)和其他资产。

(四)确定股权比例

根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据,将A公司的股东B公司和C公司所享有的股权折算成资产,从而确定B公司和C公司在合并后的D公司中所占的股权比例。

(五)召开股东大会

合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为,直接关系到股东的权益,因此参与合并的A公司和D公司必须经各自的股东(大)会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。

(六)签署合并协议

合并协议应包括如下内容:合并协议各方的名称、住所、法定代表人;合并后公司的名称、住所、法定代表人;合并后公司的投资总额和注册资本;合并形式;合并协议各方债权、债务的承继方案;职工安置办法;违约责任;解决争议的方式;签约日期、地点;合并协议各方认为需要规定的其他事项。

(七)编制资产负债表和财产清单;

(八)通知和公告债权人

公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果A公司和D公司在与其他公司、企业签订的贷款合同中写明公司合并必须经债权人同意的,还需要经过债权人的同意。公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的D公司承继。

(九)核准登记

公司合并后,应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记(包括D公司的变更登记和A公司的注销登记两套程序)和税务变更登记。公司合并后,合并企业应当及时办理A企业的法人注销登记,没有办理注销登记,协议已经履行的,不影响合并协议的效力和合并后D公司对A公司债权债务的承担。

(十)职工的安置

应当征求A公司企业职工的意见,并做好职工的思想工作。职工不同意兼并,不影响兼并协议的效力。A公司的职工原则上由合并后的D公司接收。

模式二:D公司收购A公司

即D公司通过购买A公司一定数额的股权,从而实际控制A公司的行为,在法律上表现为股权转让行为。主要特征如下:

1)股权转让买卖发生于D公司与A公司的股东B公司和C公司之间;

2)在大部分情况下,股份转让不改变A公司的独立法人地位,因此A公司的债务一般仍由其自行承担。

具体操作程序如下:

(一)D公司向A公司的股东B公司和C公司发出收购要约,然后分别召开公司股东(大)会,研究股权出售和收购股权的可行性,分析出售和收购股权的目的是否符合公司的战略发展,并对收购方的经济实力经营能力进行分析,严格按照公司法的规定程序进行操作。

(二)聘请律师进行法律尽职调查。

(三)D公司分别与B公司和C公司进行实质性的协商和谈判。

(四)B公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请,并经本级人民政府批准。

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定,国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

(五)评估验资。转让价格的确定不得低于评估结果的90%。如果低于这个比例,应当暂停产权交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。(因为C公司是私营公司,因此在与C公司的股权交易过程中也可以协商确定股权转让价格)

(六)B公司和D公司到国有产权交易中心挂牌交易

(七)B公司、C公司和D公司分别召开职工大会或股东(大)会,并形成股东(大)会决议,按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东(大)会决议。

(八)D公司分别和B公司、C公司签订股权转让合同或股权转让协议。

(九)由产权交易中心审理D公司与B公司的股权转让合同及附件,并办理交割手续。(C公司不需要)

(十)到公司登记机关办理变更登记手续。

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两种兼并方案的比较

首先,合并与收购都是公司并购的基本形式,都能够实现D公司控制A公司的目的。

其次,合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是,前者由于A公司的法人资格因合并而消灭,其债务依法律规定被合并后的D公司概括承受,而后者在大部分情况下由于A公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。

因此当发生债务遗漏问题,即A公司在被D公司兼并的过程中,由于故意或过失,遗漏了应计入资产负债表的对外债务,使D公司对兼并条件做出错误判断时,如果采用第二种方案——D公司收购A公司的股权,并不影响A公司法人资格的同一和延续,遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同,而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。而如果使用第一种方案,合并双方法人合为一体,存续的D公司对A公司的财产、债券、债务概括性承受,根据民法通则第44条、公司法第175条、合同法第90条规定,D公司有承受A公司债务的法定义务,这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。因此第二种方案对于D企业来说更为有利。

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并购风险提示

对并购方而言,任何并购交易中都可能存在风险,只有对并购交易中的风险有充分的认识,并做好相应的对策,才能有效防范并购风险,保证并购交易的成功及实现并购的目的。

风险一:政府干预

并购不完全是一种市场行为,其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制,特别是当并购涉及到国有企业的时候,政府干预是必然的,而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。

风险二:目标公司的可靠性

为了确保并购的可靠性,减少并购可能产生的风险与损失,并购方在决定并购目标公司前,必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。在这方面,实践中突出存在着两个问题:(一)目标公司的担保、债权、纠纷等或有负债;(二)违反公司章程规定,董事长或总经理为其他企业、个人提供担保。

风险三:合同风险

企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项,其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据,务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。

(文章来源:金融干货。感谢作者辛勤原创!)

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