文|钟凯
一、 张扣扣已死 奈何争议“不死”
近日，手刃杀母仇人的张扣扣，终于毫无悬念的死了。
这位被文明社会执行死刑的复仇者，引发了社会两极化的看法。最高司法机关认定他“精心策划犯罪，干案手段特别残忍，应予以严惩”，但民间视他为“为母报仇的英雄”者，大有人在。
如果以为这只是吃瓜群众的围观，那你就错了！为了张扣扣，法学界也吵开了。
北京大学法学院前院长苏力首先开撕张扣扣的辩护律师。苏力教授在他即将出版的新书中，特别对张扣扣案律师辩护词进行了激烈批评。他大致表达了几个意思：第一，辩护词影射先前判决不公，过分！第二，司法就是为了镇压复仇者的冲动，以复仇为辩，混淆视听！第三，童年创伤是虚头巴脑的民科类辩解，与判决无关！第四，辩护词过于煽情，蛊惑民众，有违律师道德！
中国人民大学法学院冯军教授也出手了。他撰文直击苏力一文，斥其“既不符合事实，也违背法律。”冯教授认为“辩护词有理有据，文情并茂，贬其为‘极端偏颇’，有失公允”，“在张扣扣的母亲是否真的存在过错等问题没有得到合法解决之前，就立即执行对张扣扣的死刑……刑法决不容许如此操作涉及人类尊严的死刑！”
新华网一篇时评称，“不要让法治精神掩盖在喧嚣中。”只是不知在作者眼里，冯教授的大作，是否也被当成“喧嚣”一类。
二、复仇就是野蛮未开化吗
《礼记》记载，“父之仇，不共戴天。”胡寅说，仇而不复则人道灭绝，天理沦亡。联合早报网一篇报道指出，“君子报仇、十年不晚”，是中国人特有的文化传统。但同态复仇，何尝不是人类最原始的正义需求？
每个人扪心自问，早已穿上文明外衣的我们，如果受到不法侵害，而对方没有受到同样的损害，我们的创伤能否得到抚平？
复仇，源于人类的原始本能。在国家能力未及完整构建前，同态复仇还具有遏制侵害的功能。
许多人不敢直面内心的真实答案，因为我们都自诩是文明人。司法是对同态复仇的代替，这是国家司法主义建立的信条。
正如苏力一文指出，同态复仇“令所有相关人都无法有和平的预期”，所以司法要“有节制有分寸地惩罚侵害他人权益的人”。这话当然不错。
但是，复仇未必就是“文明的敌人”。黑格尔说过：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害……但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为价值的等同。”
把这位大哲学家的话翻译一下，无非是说，刑罚的本质就是报应，为了纠正犯罪造成的损害，只有对侵害人施加另一种侵害。只不过，不必你砍他一只手，他也砍你一只手，而是以“等值”的方式进行，比如说坐牢。
中国自唐代以后，对复仇即采禁止态度。但国家司法主义仍然为复仇留下了一丝缝隙。例如，唐朝在《斗诉律》中规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”
在这些禁止复仇的律法中，对复仇案件给予减轻处罚，是一贯的主线。
支持对张扣扣执行死刑的“法治派”，需要面对一个重要追问：把报复因素从法治中完全剔除，真的是在伸张社会正义吗？
三、正当防卫 合法复仇的一扇后门
苏力教授评论张扣扣案的辩护律师时，顺带消费了一把“于欢辱母案”。苏力教授的本意是嘲讽辩护律师妄想炒作舆论，进而像于欢案那样达到案件反转的效果。
巧合的是，两个案件都需面临一个棘手问题，即司法如何妥善处理社会复仇心理。
防卫与复仇具有亲缘关系。最高法沈德咏大法官曾谈到，“正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇。”
回顾于欢案舆情，在大多数人眼里，判处于欢无期徒刑的“不公”，显然不是来自法律人那种有板有眼的要件分析，而是源于死者辱母这个行为。它所诱发的故意伤害致死，也就很容易被大多数人所宽宥。
不知从什么时候开始，司法实践中流传着这样的认识：斗殴不是正当防卫，是故意伤害；你能躲却选择伤害别人，就不是正当防卫；你又没受伤，却把人伤成这样，还好意思谈正当防卫；人家用的是拳头，你居然用刀……
所有的这些认识，都是对正当防卫的误解。从本质讲，正当防卫是在国家公共安全系统不能为个人保障安全的特殊情境下，予以合法承认乃至鼓励实施的一种私人暴力。在这种“半自然状态下”，被害人的防卫行动被愤怒或复仇欲望所支配，并不影响正当防卫的成立。
最高人民法院公布的正当防卫典型案例中，于欢案二审判决位列其中。但是，于欢案的二审判决是一个妥协的产物（最终认定为防卫过当）。按沈德咏大法官的个人见解，“我国刑法并未将正当防卫规定为一种 ‘不得已 ’的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。”
那么，山东高院二审法官能否回答一个问题：如果你是于欢，如何能够在不用刀的情况下，在众多壮汉的围堵中脱困？
四、独角兽镇不住复仇者的幽灵
不止一篇评论对张扣扣案辩护律师的“抒情”辩护词有所指摘。这种辩护策略，通常是在特殊案件和特殊背景下才会使用。据公开资料，张扣扣案中有一细节值得玩味。
邓律师多次向法院申请对张扣扣进行精神鉴定，并提供了三名权威专家出具的书证审查意见。法院以“未发现张扣扣有精神异常表现”为由驳回了申请。法官的逻辑是，我看不出张扣扣有什么异常，所以根本没有必要鉴定。
相信有过刑事辩护经验的律师会有这样的体会，在某些案件代理环境下，辩护人倾向于一改“专业式辩护”风格，转而以文学形式求助于人心。这与其说是专业的旁落，不如说反映了辩护律师的止损策略。
在中国古神话中，獬廌是代表司法公正的独角神兽。司法，可以说是对复仇的镇压（苏力语）。按这种预设，张扣扣一死，便天下太平。
事情可能没那么简单。我们都知道，独角兽是虚构而来的。真正掌握法杖的人，是一群“衣冠禽兽”。本词源于明代官员服饰，早期为褒义，随着明代吏治败坏，衣冠禽兽的含义演变成今天这个样子。
独角兽=“衣冠禽兽”？看起来有点违和，历史的真相可能就是如此。
死一个张扣扣，复仇者的幽灵也不会消失在人间。失守人心的独角兽，不但镇不住它，其自身还可能为祸人间。
五、“文学青年”朱苏力
法律与文学不是截然分离的。例如，所谓的“独角兽”，是一种比张扣扣律师辩护词还要文学甚至带点魔幻色彩的隐喻。
鼎鼎大名的苏力教授，原名朱苏力，早年也是一个名符其实的文学青年。《法律与文学》，正是他的成名作之一。
坦白讲，我喜欢读他的文字，尽管有一些人不喜欢他。
也尽管，苏力教授对张扣扣案律师辩护词的评论，我几乎一个字都不能同意。
但他的以下观点，我不能同意更多——
“人们要求的司法正义，不过是人类报复本能的另一种说法。”
“我们每个人的心中都有复仇因素，为什么受害人的家属最愿意帮助警方破案，因为你有复仇心理。”
“千万不要低估了复仇的本能，因为制定了几条法律就放弃了复仇。许多时候法律依赖我们的复仇本能，不要以为意识形态就可以改变我们这种本能。”
以上文字均出自朱苏力著：《法律与文学》一书。更多精彩内容，请参阅原著。