【作者简介】
钟凯，四川省社会科学院副研究员
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次专题为“《土地管理法》修订”，主要重温《关于农村宅基地市场化问题的思考——以巴马县波月村宅基地交易为视角》（李开国）、《征地补偿款分配问题研究》（高飞）、《农地征收中的公共利益界定问题》（江帆 、尹亚军）、《论“小产权房”类型化流转的路径选择——兼评国土资源部<中华人民共和国土地管理法(修正案)>(征求意见稿)》（钟凯）等文章。为便于阅读，微信推送时，删去原文注释，如需查证，还请查阅原文。
一
引 言
“小产权房”由于自身的“合法性”困境，其流转渠道十分狭窄，通常限于“集体组织内部成员”。经过有关部门清理和整顿，“小产权房”新建、新售趋势得到遏制，但存量仍然惊人，体量巨大的事实产权将何去何从，关系社会公众的切身利益。中共十八届三中全会以来陆续出台的中央文件提出“建立城乡统一的建设用地市场”，允许“进城落户农民自愿有偿退出或转让宅基地”，要求“在试点基础上探索支持引导其依法自愿有偿转让有关权益的有效办法”。这些指导思想的变化固然不能解读为“小产权房”的全面开禁，但在深化改革背景下，通过修法和政策试点等方式，逐步消除催生“小产权房”问题的制度根源，让部分存量“小产权房”有条件地纳入流转合法渠道，应为可期目标。2017年5月23日，国土资源部向社会公开发布了《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”），删除了该法涉及“小产权房”争议的第43条和第63条。但纵观其内容，仅对城乡统一的建设用地使用权流转问题进行了原则表态，在一些重要问题上没有大的突破，有必要进一步讨论完善。
二
“小产权房”的类型化及其合法性之辩
有关研究没有把“小产权房”作为一种与实证法对应的产权类型来进行讨论。究其原因，“小产权房”不是严格的法律概念，只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。由于“小产权房”概念的非规范性，不同视角往往有不同的类型定义，而不同的定义划分又会对“小产权房”本身合法性判断以及合法流转的可能性产生不同的影响，故而有必要事先厘清。
（一）“小产权房”的类型定义
根据涉及土地法规管制条款的不同，“小产权房”大体上可以分为“建设在农村集体土地上的商品房”、“农民或村集体把闲置住房出售给其他集体组织成员或城镇居民”、“城镇居民购买宅基地使用权自建用于个人居住的房屋”等不同情形。这些情形都涉及《土地管理法》第44条的“农用地未经转用审批为建设用地不得用于建设”，以及第63条的“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。
其中，第一种情形还涉及《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和《城市房地产管理法》第8条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定。一般认为，“小产权房”通常是指第一种情形。这一观点也得到国家政策文件的印证。例如国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）就把“小产权房”与后两种情形并列，暗含了“小产权房”限于第一种情形的意思。但也有人认为，“小产权房”应包括第二种情形。
至于第三种情形，目前较少单独讨论，由于同样涉及农村宅基地使用权的转流，可归入第二类情形。
如果按房屋建造和流转的不同环节来理解，则“小产权房”的范围可扩展为一切“建立在农村集体经济组织所有的土地上之房屋”。在此定义下，除了因为违反土地用途管制而违法建设的“小产权房”，其余均是集体经济组织成员通过合法报建取得的合法财产，房屋合法性争议仅在流转环节，即能否向非本集体组织成员转让。
按照建造出资主体的不同，“小产权房”还可以做出如下分类：一类是社会投资人兴建的用于经营或向社会出售的“小产权房”；另一类是本集体经济组织成员依法建造的可用于向城镇居民转让的自住用房；第三类是城镇居民通过购买宅基地使用权或与集体经济组织成员联合建造等方式建设的用于自住的房屋。
此外，根据房屋用地性质的不同，可区分为建设在农村集体建设用地上的“小产权房”和建设在非建设用地上的“小产权房”，包括农用地和未利用地等类型。
在理论上加以提炼，“小产权房”之所以特殊，是因为在法律保护上，其所有权的权能明显比普通商品房“小”。对于“小产权房”的某些受让主体而言，其产权限定于房屋使用权，有的可以说是没有真正意义的产权。不过，即便是合法的“小产权房”，该产权也是残缺的，不具有法律上的完整处分权能。不同类型的“小产权房”问题可归结于《土地管理法》等法律不同管制条款，且涉及不同主体的权利界定，它们大体上有共通点，即“小产权房”的“小”狭义上是由特殊的城乡二元的土地制度造成的，广义上是由一般性的土地用途管制而产生。所以，这些问题均可置于农村集体建设用地产权制度改革的大范畴来审视。
（二）“小产权房”的合法性之辩
“小产权房”的合法性问题可在实然和应然不同层面讨论。在实证法上，鉴于“小产权房”类型的复杂性，任何关于合法或违法的笼统判断都是不准确的，具体可区分不同情形讨论：（1）违反土地用途管制的“小产权房”。根据《土地管理法》第44条和第63条规定，凡是占用农用地甚至耕地建设的房屋且又不符合《土地管理法》第43条但书条款规定的“小产权房”均不合法。（2）违反城市房地产开发制度的“小产权房”。根据《土地管理法》第43条、《城市房地产管理法》第2条和第8条的规定，农村集体土地只有被依法征收为国有土地后才能用于城市房地产开发。农村集体土地上用于房地产开发或变相房地产开发建设的“小产权房”也是非法的。（3）合法建造的宅基地上房屋因买卖形成的“小产权房”。这种形式的“小产权房”属于集体组织成员的合法财产，应无疑义。关于其流转合法性，却极具争议，需要单独予以讨论。
除国务院和相关部门出台的政策文件外，现行法律并没有直接规定禁止宅基地使用权对外转让。尽管如此，还是有不少观点指出宅基地使用权对外转让的违法性。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”一种观点据此认为，宅基地交易与该宅基地分配制度互不相容，故凡涉及宅基地所有权和使用权的交易均为法律所禁止。
另一种观点认为，宅基地使用权对外转让行为同时违反了法律和国家政策。根据《物权法》第153条“宅基地使用权的转让适用国家有关规定”的规定，所谓“国家有关规定”包括了国务院禁止城镇居民购买宅基地上房屋的规范性文件。最高人民法院出台的政策也倾向于效力否定说，“违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应当依法确认无效。”在“房地一体”的作用下，宅基地使用权禁止交易的结果必然是地上房屋也无法处分。所以，各地法院经常会依据《合同法》第52条第5项认定房屋买卖合同无效。
还有人认为，宅基地上房屋买卖的违法性不是因为违反了法律、行政法规的强行性规定，而是基于宅基地的特殊福利性，转让行为损害了村集体整体利益，故应依据《合同法》第52条第４项规定以损害公共利益为由确认该类合同无效。
以上“非法论”的观点实际经不起严格推敲。宅基地上合法建造的房屋属于《土地管理法》第43条所允许的集体土地用于建设的法定情形，而且符合规划的乡镇住宅整体安迁、农民之间（含非同一集体组织成员间）的房屋转让、城镇居民“非转农”购置小产权房等情形亦符合“农业建设目的”的范围，因此并未直接违反《土地管理法》第63条规定。而且，《土地管理法》第62条第4款规定从内容上看为管理性规定而非效力性规定，不能据以否定宅基地使用权流转的合同效力。判断合同是否无效只能依据《合同法》第52条,不能将国务院文件在效力上视同于法律或行政法规。至于把集体利益直接等同于社会公共利益，更缺乏解释论依据。
实际上，我国各个时期的立法也没有一概禁止城镇原始取得宅基地。例如，1986年的《土地管理法》曾规定，“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准”。1998年通过的现行《土地管理法》虽然删除了该规定，但城镇居民通过自行建造房屋和购买的方式取得宅基地使用权，只要行为成立在国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》1999年5月出台之前，现今仍可获得官方的确权登记。
由上分析，各类“小产权房”被禁止流转，部分是因为违反了现行法的禁止性规定，宅基地上房屋买卖被禁则纯粹基于公共政策考量，而非真正意义的“违法”。理解“小产权房”的合法性困境，很难仅从“内部论证”找到答案，须转入应然法考察。当前相关管制措施无一不是城乡二元土地制度下的产物，正如学者所指出，“小产权房”的处理已超出法律的本身范畴，更多是一个政治问题。
禁止“小产权房”流转无非考虑以下政治因素：严禁农用地用于非农建设，以免危及耕地红线；抑制农村宅基地的财产权属性而避免出现农民流离失所，影响社会稳定；禁止集体建设用地用于房地产开发，防止冲击地方政府一级土地市场的垄断地位。但是，法律的发展不应受制于“古老的意思”，其目标应随着社会经济需要而调整。国家政策更是具有强烈的目标指向性，仅服务于特定时期的“路线”和“任务”。如果说禁止“小产权房”流转具有历史合理性，那么在当前农村城镇化和城乡一体化战略实施背景下，原来以土地保障农村这一公共政策的逻辑基础已发生变化。
有条件地允许“小产权房”的合法流转并不缺理论依据。耕地保护和社会保障等命题的现实性与正当性，不足以支持原有的政策目标，因为这些目标大部分可以通过土地规划、指标交易、国家税收和转移支付等制度阀门调控。保障农村也无须通过限制和取消农民财产权利这样简单粗暴的方式来实现。越来越多的人意识到，“小产权房”绝不能一禁了之。当前，集体土地产权改革助推了“集体经营性建设用地”概念横空出世，这就挖掘了足够大的关于“小产权房”转正的想象空间。就宅基地制度改革而言，大多数人接受了宅基地的无偿取得是农民的一项福利性待遇的观点，“现阶段应当置重于宅基地的财产性(用益物权)，将其保障性放在次要位置”，这无疑也是顺理成章的理论演绎。
三
“小产权房”合法流转的理论设想与障碍
各界对“小产权房”合法流转的态度并不一致。随着城乡统一建设用地市场的提出，各方面达成了基本的共识，即当前需要进一步增加农民宅基地的财产权属性，并加强对上述权益的保障。以“商品房”形式存在的“小产权房”固然现状违法，基于“统一地权”的改革方向，为符合条件的事实产权人提供某些合理入市渠道，也应作为统筹考虑事项。学者虽提出了种种创造性的设想，但其理论逻辑和操作层面并非全无障碍。《征求意见稿》对此的态度也不甚明了。
（一）债权保护还是物权保护：入市与流转的方式
所谓入市，一般是指财产性权利的流转。而“流转”一词作为法律用语，最早规定于《土地承包经营法》第32条。这一规定所承认的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他方式。“流转”并非传统民法术语，不能完全对应于我国民法体系中的转让或处分等概念。例如，《物权法》第143条规定的建设用地使用权处分方式包括转让、互换、出资、赠与或者抵押。可见，“流转”是一个比处分或转让更为宽泛的概念，包括了物权性流转、债权性流转和经营性流转等各种形态。
另外，解析流转一词，还需结合“房”、“地”关系的理解。按照房地一体主义，“房”流转时“地”也一并流转，即使在房屋非因权利人处分意思而发生权利变动（如继承）时，土地使用权也随之发生变动。因此继承也可以算作一种法定的流转方式。
涉及“小产权房”的讨论，多集中于房屋买卖合同、已租代售的效力等债权性流转，以及房屋所有权所有权、宅基地使用权的取得、宅基地上房屋的抵押、宅基地有偿退出等物权性流转问题，较少涉及不同流转形态的相互支撑关系。以房屋买卖为例，即便买卖合同被确认有效，债权性保护不足以解决实际问题，因为房屋所有权及其土地使用权如果不能办理过户登记，买卖当事人只能通过违约赔偿或解除合同寻求救济。而且当过户存在政策限制时，会反过来引导法官往合同无效的方向解释。
为了解决农村房屋物权流转的障碍，有学者曾提出构建宅基地法定租赁权。当房屋所有权人与宅基地使用权人并非同一人时，为同时满足宅基地使用权的身份性和房屋流转的正当性，允许房屋所有权人基于法律规定直接取得作为债权的“宅基地租赁权”，可以代替宅基地使用权的转让。这一构想有一定比较法依据，例如我国台湾地区“民法”第425-1条规定了房屋所有人与土地所有人相异时，推定二者在房屋的使用期间有租赁关系。
不过，采纳该设想的第一步，须在理论上探明各种流转方式的法律属性。按照《征求意见稿》第63条第1款规定，集体经营性建设用地的土地所有人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用。第2款接着规定：“按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。”既然出租与出让都是土地使用权的设立方式，以出租方式取得土地使用权是否具有物权设立的法律效果？同样的问题，土地使用权的出租是一种用益物权的新设，抑或只是一种债权性租赁？不同答案选择，会直接影响房屋所有权的正当性和有效性。
（二）房地一体还是房地分离：建筑物权源的困惑
在不动产法中，房地一体主义是最为重要的法理之一。不论是采取土地吸附建筑原则的德国，还是对土地和建筑采取分别主义的我国，为了实现土地与建筑物在经济利用上的整体性和权利归属的主体一致性，法律都必须为建筑所有人设计合法取得基地利用权的途径。房屋的所有权之所以能够独立存续，不被土地所有权吞并，是因为存在着建设用地使用权或者宅基地使用权作为正当权源。房地一体不要求房屋和土地所有权人当然保持一致，但应遵循房屋所有权与土地使用权一并处分的准则。
“小产权房”被禁入市，房地一体主义发挥了重要影响。有学者指出，国务院的有关文件限制农村房屋向城镇居民转让,并非意在限制房屋所有权的行使，其初衷在于限制宅基地使用权的转让,不过是囿于房地一体的原则,才一并对房屋的转让做出限制。假如立法能够突破房地一体原则，或至少进行弹性解释，即可避免房屋转让的命运被宅基地的特殊性所绑定。
目前理论上主要有三种方案：（1）房地一体下的新用益物权派生权源。这种观点主张，房屋所有权的续存未必要吸附于宅基地使用权，法律可创设一种新的用益物权形态，允许宅基地使用权人派生设立传统用益物权体系中的地上权，问题自可迎刃而解。（2）房地相对分离下的法定租赁权源。前文所述及的“宅基地租赁权”即属此例。以租赁为基础支撑房屋所有权，广义上可视为“房地一体”，但从物权角度可以说是“房地分离”。该思路不仅在房屋买卖中被谈及，还常被用于解决宅基地上房屋抵押和继承等法定流转问题。（3）房地绝对分离主义。有人主张，房屋与土地可彻底分离处理，土地按农村建设用地类登记，权属归村集体所有，房屋按小产权房类登记，产权归购房人所有，同时规定房屋所有权的年限，并按年征收房产税。
这些方案都多少存在理论和操作疑点。
其一，宅基地地上权与宅基地法定租赁权均由宅基地使用权派生而来的，二者之权利构造凸显宅基地使用权应具备的用益权能。然而，宅基地使用权的用益物权属性不仅在《土地管理法》中缺乏表达，《物权法》第152条规定的宅基地使用权同样仅有占有、使用而无用益和处分权能。在两部法律修订前，前述方案都只能停留于纸面设想。
其二，宅基地法定租赁权作为地上房屋所有权续存的权源，需在理论上重塑房地关系。一般而言，债权缺乏排他性，往往受不同法定和约定解除事由的掣肘，稳定性不足，续存期限也一般较短。按照现行《合同法》，租赁关系最长不超过20年。
其三，第三种方案的问题是违背了房地一体法理。房屋与土地完全分离各行其是，会造成两种物权的冲突，损及二者各自的利用效率。逻辑上，如果承认房屋所有权可以在一定期限内限制土地权利人，就需要在土地上设立对应的限制物权，实际又回到了房地一体主义。
以上设想均未在《征求意见稿》中有所体现。该稿第64条第6款规定：“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用。”从措辞来看，有偿退出是宅基地主要的流转方式，具体由“集体经济组织与宅基地使用权人协商回购”，只有当满足“进城居住”的条件才能实施。依此设计，宅基地使用权之用益权属性有所强化，但处分权能仍受压抑。
对于集体经营性建设用地使用权，《征求意见稿》第63条表面上规定了的多种流转方式，却未进一步明确权利期限、流转条件及其效力，权利性质难言清晰，能否长期支撑房屋所有权存疑。根据该条第3款规定，这些问题最终需要由“国务院另行制定”。
（三）身份与产权置换：二元结构之延续
权利主体的身份特征是维系土地二元产权结构的主要纽带，目前妨碍“小产权房”入市流转的症结就在于集体土地使用权的身份属性。不过，对“资本驱逐人口”、农村“乡土社会断裂”的担忧，似乎构成了集体土地产权改革边界上的限度。有关部门对《土地管理法》修订的目标具有双重性，一方面既要“有序盘活农村存量宅基地资源和财产权益”，同时又要“保证农村社会基本稳定”。
与前述目标对应的方案是采取“宅基地换房”的方式实现宅基地有偿退出。具体而言，由符合换房条件的“进城落户农民”自愿交回宅基地使用权，并按照一定标准置换城镇中的住宅，收回的宅基地进行国有化征收予以集中整理利用。这一方案虽然没有直接涉及“小产权房”，但据称可有效降低产生“小产权房”的制度激励，从而变相实现了集体土地的流转。
这种做法着眼于对“小产权房”进行有条件的合法身份转换，实际包含身份和产权的双重置换，在达到宅基地使用权流转的同时不影响村集体福利和土地所有权的效果，本质是对土地二元产权结构的妥协和延续。《征求意见稿》第64条第6款的内容即符合这一思路。
这当中有许多值得思考的问题。首先，权利人的处分权能及权益保障仍受到很大限制：其一，流转主体仅限于进城居住的农民；其二，流转对象仅为本集体经济组织，甚至不包括本集体组织其他成员；其三，权利人可选择的有偿形式也十分有限，通常只能选择城镇换房，选择范围还不如国有建设用地上房屋的被征收人和旧城改造中的“模拟搬迁户”。以上述三点而论，试图以此种间接流转方式铲除“小产权房”沉疴已久的制度顽疾，基本不切实际。
其次，宅基地置换房产对于保障城市近郊及有进城意愿的农民财产权益，或许有一定现实意义，但未必有助于解决偏远地区农民候鸟式迁徙的“空心村”资产闲置问题。
再者，由政府主导这种流转置换过程，只是模拟一个原本在相对价格体系激励下可完成的“城市-乡村”调整进程，其中隐藏的暴力和强制等价格扭曲因素被有意无意地忽视了。因城市新区扩建获得有偿退出机会的近郊农民，固然可以依托城市化获得一定的权益补偿，与此同时远郊农民却可能被以“集中居住”为名强迫上楼、强拆强建，其生产生活成本反倒提高，受损方又难以通过城市化获得补偿，不啻为另一种形式的“掠夺”。
（四）地票交易：集体建设用地入市之路
“同地同权”本身似乎暗示了符合条件的集体建设用地作为城市房地产开发的可能性。在“稳妥推进”的思路下，各地试点目前还没有实际的突破。有学者把突破口放在了存量用地，希望借由集体经营性建设用地使用权入市改革，直接承认符合规划的小产权房是集体土地之上的商品房，并由有关部门予以确认之后登记发证。《征求意见稿》前述条文似乎为此预留了空间。按规定，腾退的宅基地主要用于“集体再分配”或者“根据国家有关规定整理利用”，那么是否意味着还存在其他利用目的？土地整理利用的主体是仅指国家还是包括了集体经济组织？如果包括后者，腾退的宅基地就可以作为集体经营性建设用地的储备来源，从理论上讲，只要符合土地总体利用规划和城乡规划，就可以作为存量“小产权房”转正的用地来源。
改用集体经营性建设用地入市来扶正存量“小产权房”，必然涉及到补缴集体土地使用费的问题。允许“先上船后补票”会产生明显的“补缴”悖论。一方面，收取补缴费用的主体不可能是国家，因为此时土地所有权人不是国家。另一方面，集体经济组织参与开发的“商品房”已是交易完成后的产物，“二次收费”不符合市场化流转的价值取向。集体经济组织是集体经营性建设用地入市的实施主体，如果不允许收费，明显会面临动力不足的困境。倘若是零星、分散的宅基地上房屋，按照相关试点要求，需满足“土地利用总体规划和城乡规划，确保建设用地不增加，耕地数量不减少、质量有提高，完成整治复垦并经政府组织验收”等严苛条件，实施较为困难。
既然直接补缴有障碍，存量地入市需另辟蹊径，例如有人提出借鉴国外的土地发展权制度。土地发展权制度是指，土地使用人改变土地现状用途和利用强度等利用方式，进行非农建设开发过程中动态的权利归属于利益分配。根据土地转用和利用强度（如建筑密度、容积率等）的不同情况，土地发展权可区分为转用开发权和市地开发权。土地发展权不是基于土地所有权派生的权利，而是因国家管制权而产生的独立权利。土地发展权既源于土地管制权，能否进一步推论该权利天然由国家掌控？答案是否定的。土地管制是世界各国的通行做法，但土地发展权却可能有多元化的配置。与发展权配置更为相关的，是该等权利的可转让性（Transfer of Development Right,TDR）。
按照现行规定，用于城市开发的只能是国有土地，集体土地权利人无开发决定权。同时，国家征收的补偿标准只能按土地原用途计算，意味着权利人无法直接获得转用收益。就集体土地而言，国家是唯一的发展权主体。而一旦允许集体和个人按规定通过土地复垦、整理的方式取得开发指标（包括转用开发权和市地开发权），并出售给不符合开发条件但有开发需求的土地使用者，后者因此取得符合条件的开发权，这样即便存在严格的土地管制及“占补平衡”、“增减挂钩”等动态管制要求，土地发展权也视为配置给了集体和个人。
当然，土地发展权归集体和个人不代表其得以独享土地增值收益。有关文件要求“集体经营性建设用地入市要确定国家收取土地增值收益调节金的合理比例，以实现增值收益在国家和集体之间分享比例的大体平衡”。问题在于，这种“土地增值收益分配机制”只回答了“涨价归谁”，即发展权静态配置问题，更关键的动态处分权，比如谁有权决定开发、谁有权在公开市场中出售和购买指标等一系列权利规则，尚缺乏完整表达。从现实来看，不论是浙江、成都、重庆等地试点的地票交易，还是天津等地进行的“宅基地换房”，其逻辑一脉相承，本质上都是政府主导的土地发展权转移，集体和农民只能被动接受地方政府宅基地复垦、拆迁以及土地整理等安排。
其实，土地发展权作为平衡土地管制与市场化的有效工具，它的突出功能不是开发收益的初始界定，而在于使土地资源在动态调控中实现跨地区公平配置。离开市场机制，政府单纯依靠“社会工程师”所设计的土地增值收益分享比例，能否准确反映分散个体对价格信息的判断，避免陷入对市场过程的“拙劣模仿”，恐怕是政策制定者无法回避的问题。
四
未来“小产权房”分类流转的路径选择
不论是否赞成“小产权房”合法流转，一般认为应当分类处理。本文也同意类型化的处理思路。不过，在价值取向、策略分类及优先顺序方面不完全同于这些观点。结合前文讨论，未来处理“小产权房”流转问题，总体上应把握几个原则：一是区分土地用途，对不同土地用途上的房屋要做合理区分。二是区分存量与增量，前者应侧重考虑历史现状和弱势群体保护，后者着重预防和引导功能。三是区分不同农民群体，合理考虑城市近郊农民与远郊农民的不同诉求。四是依据不同流转形态需求，科学设计权利结构。五是结合当前与长远，平衡理论的前瞻性与现实的操作性。
（一）存量“小产权房”分类清理和整顿的政策组合
清理和整顿违反现行规定的“小产权房”，从维护国家法制威严的角度讲有其正当性。对保障符合条件的集体建设用地入市而言，亦具有现实合理性。一般认为，违反土地用途管制和城乡规划的“小产权房”是违法建筑，法律不予保护且依法应当拆除。不过，违法事实不等于当然具有拆除的必要性。“小产权房”的类型在实践中相当复杂，很难“一刀切”简单处理。修建在不同用途土地上的房屋，如集体建设用地（含宅基地）、农用地（含耕地），违法情节也不同。清理和整顿存量“小产权房”，要结合历史现状与法律政策未来变化综合考虑，区分不同情形处理：
1．占用耕地的“商品房”。这类“小产权房”同时违反《土地管理法》、《城乡规划法》和《城市房地产管理法》，违法情节恶劣，严重威胁耕地保护，为防止开发商的违法投机心理而危害国家粮食安全，应当依法坚决拆除，自不待言。
2．违反耕地保护以外用途管制的“小产权房”。在农用地上进行“小产权房”建设，违法性也是明显的，原则上应当拆除。只不过，不是所有违反土地用途管制的房屋都有拆除必要性。具体包括：（1）城市近郊对符合城市规划只是违背用地指标控制的“小产权房”，应允许事后取得建设用地指标补正。较稳妥的做法是保持现状，既不予以拆除，对其合法性也不予表态，留待将来补正手续后取得合法地位，或者通过征地拆迁处置。（2）购房消费者相当部分是城市低收入人群，购买的“小产权房”客观上具有保障性住房功能。因此，在城市规划区内，一些符合条件的“小产权房”可以考虑转化为保障性住房，将土地予以征收变性，通过相应程序，政府回购房屋用于住房保障。（3）符合土地利用总体规划但违反宅基地用地条件的农村房屋作为“小产权房”出售的，原则上也无需拆除，将其交还村集体处理更为合适,在宣告买卖行为无效后，可由村集体按照宅基地无偿收回制度收回。
3．符合用途管制但违反城乡规划的“小产权房”。不少农民集中安置小区项目本身符合两规，只是在建设过程中，由开发企业征得村集体同意后，违规改建并将多建部分向社会出售。这些房屋虽然不符合两规，但由于建筑物的不可分性，很难单独拆除，为避免社会矛盾，宜采取现状维持。进一步区分情况：（1）如果能够事后调规，房屋即获得合法地位，不过限于土地性质，购房人无法完成物权流转，部分代之以合同保护。采取以租代售方式的，应直接确认其20年以内的租赁效力。采取买卖方式的，仍属违反房地产开发管制，宜确认无效。（2）事后无法补正的，买卖或租赁合同均属无效。无论哪一种情况的合同无效，凡不宜拆除房屋的，可按无效行为转换原理，参照有效租赁处理。
4．宅基地上合法房屋违反国家政策出售。对这种合法房屋既不能拆除也不宜责令交还村集体，只能采用民事手段解决。需要指出，2017年颁布的《民法总则》第10条已将《民法通则》第6条规定的“国家政策”移除于法源体系之外，规定处理法律纠纷的依据限定于法律和习惯。未来若无法律禁止性规定，司法机关仍不加区分按政策裁判，既有违法治精神，且容易激发道德风险，不利于农村闲置资源的充分利用。笔者主张，符合房屋长期闲置、一户多宅、房屋所有人进城落户或非本集体组织成员等情形，且集体组织对房屋买卖同意或默认的，人民法院应确认此类合同的效力。合同因违反国家政策而无法过户的，购房人可以选择解除合同或赔偿损失的方式保护自己，也可以选择参照租赁最长20年的期限，继续对房屋占有和使用。
（二）房地关系重构方案：以法定租赁和房上联建为突破
土地使用权与建筑所有权一体化，旨在保障建筑物所有人当然拥有土地使用权，从而保障其建筑物所有权的安全，促进其增加土地利用投入的信心。故房地一体在不动产权利结构未来安排中仍应具有核心地位。另一方面，任何法律原则都不应做绝对化理解。解决土地二元制下的“小产权房”问题，房地一体的内涵应随社会经济发展弹性解释，由新的实践元素注入更加丰满的内容。
1．明确集体经营性建设用地出租的用益物权属性。按照房地一体主义，欲使集体经营性建设用地上房屋能够获得完整的物权权能，立法应制定相应登记规则，赋予集体建设用地出租具有对抗第三人的物权效力，并且设置与集体建设用地出让方式相仿（或略短于）的使用期限，同时禁止土地所有权人随意收回或解除租赁关系。对于集体土地使用权出租，也作为准物权对待。
2．法定租赁权作为特殊房地关系的过渡安排。宅基地使用权制度作为国家保障农民居住权的保障政策不宜在短时间内作为巨大变革，祛除作为其逻辑基础的身份性特征是难以实现的。在宅基地使用权基础上派生出非身份化的“地上权”，实际构成了宅基地使用权本身的替换，此类方案很难获得官方认可。不过，宅基地上房屋因农民进城落户、继承、抵押等原因形成房地分离已是客观现实。最高人民法院最近也提出，在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。法律政策当务之急，是找到既不影响宅基地特殊性、又能满足流转需求的过渡方案。
借鉴境外土地法定租赁制，对房地一体实行从宽解释，是可以考虑的方向。在前述方案中，权利人取得宅基地上房屋所有权的权源不是宅基地使用权，而是法定租赁权。笔者认为，宅基地法定租赁权具有如下特征：（1）法定性。从权源上看，它是基于法律直接规定而非当事人合意产生。从属性来看，它虽然只是债权，但由于法定性而具有一定对抗第三人的效力。（2）非财产性。法定租赁权不是一项独立的财产权，不具有财产内容。例如，宅基地上房屋设立抵押时，仅得包含房屋的价值。（3）临时性。法定租赁权仅为填补宅基地上房屋土地权源空缺而临时产生，其续存无固定期限，自房屋损毁或所有权人取得其他土地权源而消灭。总之，法定租赁制只解决特殊房地关系的临时权源问题，仅适用于因实现抵押权和继承等特殊情形的法定流转。
3．基于地上空间使用权思想设计的房上联建权。在有关讨论中，大部分学者都把注意力集中在“地平线”以下，而没有考虑地上空间利用问题。其实，传统土地权利既涉及地下分层利用，也涉及地上空间利用。从理论上讲，如果土地使用人将建筑物屋顶上的空间利用权转让给他人，而自己保留建筑物的所有权，也是合法的。基于地上空间利用思想设计的房上联建权，可以在一定条件下实现不转让宅基地使用权而让“小产权房”合法流转的目的。
所谓房上联建权，是指在宅基地上房屋之上（不是宅基地之上）取得其建造房屋的所有权并准予转让、出租、抵押的权利，前述权利以及基于该权利建造的房屋可以对外转让。但是，非本集体成员不能对宅基地使用权以及底楼享有所有权，只能对底楼（二楼）以上的房屋享有所有权并同时享有楼道和该楼所在宅基地的通行地役权。按照这种设计，地上空间以上的房屋具有独立所有权且具备完整权能，其权源是由宅基地使用权派生而来的土地空间利用权，具有相对独立性。房上联建权既不真正违背房地一体主义，也不构成对宅基地使用权的替换。当底楼以上的房屋被转让、抵押时，应一并转让、抵押的是土地空间利用权，而不是宅基地使用权本身。
与“小产权房”其它流转方案相比，房上联建权继续保有了宅基地独特性，且无需多占地，有利于土地集约利用。它的局限性在于，土地空间利用权可能会受到相邻关系的影响和限制，例如，土地空间利用人与地表利用人须共同利用宅基地与底楼公共空间，前者易受到后者乃至村集体的干预。现实中真正符合房上联建条件的并不多，主要适用于城市郊区或乡村养老和度假等情形。
（三）集体建设用地流转体系：激励相容的整体性安排
关于未来改革方向的论点交锋，常有把土地管制和市场流转置于对立面的倾向。认为土地流转可解决所有问题的观点，属于典型的“黑板经济学”。市场机制本身不是免费的，有时甚至很昂贵。这也是科斯、威廉姆森等经济学家要致力于研究企业与市场区分的原因。按照他们的解释，企业之所以要在内部启用行政机制而非价格机制，是因为市场交易中的摩擦和阻力太大，例如产权界定成本、受到合作方“敲竹杠”的威胁等等。地方政府在组织各种生产要素进行相互竞争时，本质上和企业机理一致：“他们清理场地、搭建舞台，促进私营企业的建设和增长。”所以，政府在降低土地交易成本、规范土地市场，以及防止经济人的机会主义带来的外部性问题（如粮食安全和社会稳定）等方面的重要角色，绝不应被忽视。
另一方面，以土地管制及政府参与土地开发的正当性来否定土地流转，同样带有误导性。当人们把政府与企业类比，实际已隐含一个前提，企业组织存在的问题政府同样存在，比如由于存在信息失真、官僚寻租等组织成本，导致资源配置不得不重回市场机制。换句话说，政府和市场行为都不是天然正当的，它们相互影响并相互支撑，最终需要由具体的市场环境来检验。
基于制度经济学的视角，土地管制面和交易面从来就不是非此即彼，制度设计合理与否，评判标准就是管制的有效性和流转的规范性。“小产权房”现象的存在，在某种意义上宣告了现行制度的“失效”：其管制面无以约束大量存在的违规行为，城镇居民、农民、村集体乃至基层政府均参与其中，形成全民一致性“违法”；交易面则大门紧闭，无视大量闲置的农村房屋、高企的城市房价和征地补偿中随处可见的社会矛盾。法律作为控制社会的工具，必须形成对民众的有效激励。此仅为其一，同等重要的还包括对政府的激励约束，以形成各方激励相容。未来制度选择既要平衡集体和个人的关系，又要考虑农民与农民、城市居民与农民等不同个体的利益协调，还要应对政府的行动逻辑，即地方政府遵守这些规定的可能性。
前述设想的改革方案，能够最大程度体现激励兼容的无疑是土地发展权流转（地票交易）制度。目前争议主要在土地发展权究竟应配置给谁。笔者认为，土地发展权配置给集体和个人，能够激励农民进行土地整理、盘活存量建设用地，为可资采纳的合理选项。存量用地试水地票交易，可以化解集体土地使用费补缴面临的“合同约束”难题，由法律直接要求购房者负责购买地票，国家配合允许为补足购房者登记颁证，这样就能够成为解决此问题的关键。同样的方案也可用于部分宅基地上房屋合法流转。农民将合法取得的多余宅基地退回复垦，获得市地开发指标后即可出售实现价值补偿，非本集体的购房人可以通过购买该指标，使原宅基地变性为可流转的集体经营性建设用地（不必征地）。这样，宅基地有偿退出路径就不受到“进城居住”、“以地换房”等条件的限制。
有人认为，开发权配置给集体应限于存量用地，增量建设用地的开发权只能配置给国家，理由是城郊和偏远山区的土地价差过大会造成新的不公平。这种观点的误区是把土地发展权配置局限在静态增值收益分配，即仅看重权利的初始配置，忽略了权利流转对各方的正向激励作用。由政府主导土地发展权配置的负面效果一如前述。将发展权直接落实到集体和个人，政府只负责在土地用途管理、土地总体利用和城乡规划方面进行总体把控，并对土地整理提供协助和监管，对应以土地调节金的形式分享集体土地收益，只有这样，国家、集体和个人各方才能形成多赢局面，不至于锁定在因害怕利益旁落而相互对抗或阻挠土地发展的纳什均衡（非合作均衡）。
此外，为了体现社会整体利益以及对耕地生态的反哺，在土地发展权归农基础上还可以继续打两个制度补丁：一是通过税收手段（如针对“小产权房”开征房产税）调节财富分配；二是规定土地调节金必须预留一定比例用于当地的农业补贴。
总之，本文主张未来采取“指标管制+发展权归农+税收调节”的模式构建普适性的集体建设用地流转体系。凡是符合并进入该调控体系的集体建设用地及其地上房屋，均可与国有建设用地“同地同权”合法流转。
五
结 语
“小产权房”议题近年来一直热度不减。与它有关的每个争议，都反映了集体土地制度背后的重要问题，涉及未来制度设计的宏观与微观选择。可是，《征求意见稿》文本相关内容几乎见不到对学界呼声的回应，内容上甚至略显保守。集体土地产权改革事关国家基本经济制度、农村社会稳定以及全国大多数人口的福祉，有关部门的“求稳”心态可以理解。但稳定最终是要靠改革创造而来的。
事实上，大多数学者并非没有意识到城乡统一建设用地市场构建的长期性和复杂性。许多人都认为，“小产权房”处置涉及到社会保障、产业管制开放、经济结构调整等一系列错综复杂的社会经济条件研判，更适合以一种渐进和折衷的方式实现。只要目标一致和理念趋同，具体路径选择无非是不同政策组合和技术手段而已。
当前《土地管理法》修订是落实改革顶层设计的重要举措，其修法契机多年一遇。下一阶段，有关方面应鼓励地方试点大胆试错，尽可能吸收学者的智识，在总结经验得失与充分讨论基础上，完善条文内容，争取中短期即实现集体建设用地有序流转的初步成效，从而让“小产权房”这种历史产物逐渐成为“历史”。
文／钟 凯