沈家本:被遗忘的中国法制现代化之父

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沈家本

今天知道沈家本的已经不多了,即便是一些法律专业人士。其实今天所有的中国人都应该记住他,记住这位中国近代法学的奠基人,记住这位依法治国理念的首倡者。

我们重读沈家本,去梳理他的成长之路,去重温他的法律理想,别有一番滋味在心头。对于这位在中国法律史上开风气之先的划时代人物,他的历史地位不容也不应受到冷落和忽视。

30年刑曹生涯

沈家本字子惇,1840年出生于浙江湖州一个传统士大夫之家。父亲沈丙莹考中进士后担任刑部主事,一干就是十几年,后来外放贵州任地方官,辗转贵阳、铜仁等地,终因不善逢迎而去官归里。

沈家本儿时便随父在京读书,幼年在北京度过,对刑部事务及司法条文耳濡目染,入门较早,这也是他后来成为一代法学大家的主要原因之一。

沈家本的老家湖州濒临太湖,土地肥沃,交通便利,既是富庶的鱼米之乡,也是人杰地灵的才子之地,明清之际,这里人才辈出。在这种大环境的影响下,沈家本十几岁就中了秀才,随后又得中举人,可谓是春风得意。

1864年,沈丙莹因官场失意,携全家离开贵州。到上海时,在父亲建议下,沈家本北上京城,进刑部担任候补郎中,开始了刑曹生涯。

晚清时期的刑部是个机构庞大的中央衙门。作为朝廷的主要审判和司法管理机构,它对应各省设“司”。作为该省上报案件的处理机关,各司的首长是郎中;此外还有主管修订条例的律例馆、主持秋审的秋审处等具体办事机构。

沈家本初入刑部时,在直隶司任职,负责文稿起草工作。由于沈家本家学渊源,文字功底扎实,上司对他撰写的文稿非常满意,其文名也很快在同僚中间传开。

当时有个故事流传甚广,沈家本替同僚起草了一份文件,上报给刑部尚书潘祖荫。这位潘祖荫可不是一般人物,探花出身,曾任南书房行走多年,见多识广,文笔老辣。他一眼就看出该呈文不是这位官员所写,经追问知道是沈家本手笔,潘祖荫对沈的文笔、才华大加赞赏,感叹说:“我就知道非沈家本办不了此事。”从此沈家本在刑部以识高、知律而知名。

但沈家本有个致命的缺点,记性不太好,所以参见会试屡试不第。正因如此,沈家本一直得不到升迁,始终在刑部的几个司里转来转去。44岁时,沈家本终于得中进士,随即被正式任命为刑部郎中——此时,他已在刑部辗转腾挪近20年。

金榜题名后,沈家本又先后在刑部奉天司、秋审处、律例馆等处任职,几乎把刑部的所有差事都干了个遍。此间,沈家本专供律法之学,从一些具体案例入手,仔细揣摩,耐心探究,考证源流,将历朝历代的法律典故和条文烂熟于胸,成为当时屈指可数的法学权威和刑部有名的能员之一。

晚清官场有个惯例,朝廷各部郎中必须先通过京察,名列一等者方可外放道府做地方官,然后才有机会升为封疆大吏或朝中大员。这时沈家本已年过半百,自感机会无多,不禁心灰意冷,常常以“磨驴陈迹踏年年”自嘲,后来甚至动了归隐之念。

命运终于给了沈家本一个施展才华的机会。1893年,由于原定外放的官员突然染病不能成行,沈家本意外地被任命为天津知府。几年后沈家本调任保定,1900年又署理直隶按察使,成为一名独当一面的大员。

就在此时,震惊中外的义和团运动爆发。八国联军占据了保定,沈家本为联军所囚,直到和约签订以后才被释放。沈获释后立即赶往陕西西安,向朝廷报到。作为一名“难臣”,沈家本受到慈禧太后的赏识和注意,随即被任命为光禄寺卿,为两宫返京打前站。回京后,又因护驾有功被任命为刑部侍郎,主持日常工作——多年的媳妇熬成婆,经过30多年的历练,沈家本终于成为刑部的当家堂官。

晚清修律大臣

1902年年初,慈禧太后以光绪皇帝的名义正式下诏,宣布修订《大清律例》以及制定“矿律”、“路律”、“商律”,以达到中国法律“切实平允、中外通行”。

推动晚清律法改革的直接动因是1901年开始的修订通商条约谈判。1901年7月,湖广总督张之洞在与英国进行商约谈判时,首次将改革中国法律与列强放弃治外法权挂钩。张之洞向英国代表马凯表示:“我们想修订我们的法律,我们即将指派委员研究。您是否同意,在我们的法律修改了以后,外国人一律受中国法律的管辖。”英国人同意了张之洞的提议,随即,日、美、葡等国也承诺有条件地放弃领事裁判权——所谓有条件,就是中国改革与当前形势不适的传统法律,以便与西方法律接轨。

当朝廷制定了修律的决策后,袁世凯、刘坤一、张之洞等3名总督联名上奏,保举沈家本和出使美国的伍廷芳主持这项工作。慈禧太后同意了这3位大臣的建议。

1902年,清廷以光绪皇帝名义颁布上谕说:“现在通商交涉事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。俟修定呈览,候旨颁行。”正是这道上谕,把沈家本推到了修律变法的风口浪尖上。

当时伍廷芳正在美国任职,无法履行新职,沈家本只好唱起了独角戏。他坚持以“会通中西”为修法原则:“我法之不善者当去之,当去而不去,是为之悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是为之愚。”他在给皇帝的奏折中指出,若想制定世界通行的法律,必须了解国外的法律,清理国内各类旧法,同时还要培养以后能够施行新法的人才,这样才能达到革新变法的目的——沈家本的思想直到今天都闪烁着熠熠光彩。

根据这个原则,沈家本将刑部原来设有的律例馆改为修订法律馆,并初步制定了修律的3个步骤:

首先是翻译国外的各类法律。沈家本生活的时代正处于西法东渐的时期,西方法律制度和知识正随着列强的坚船利炮向古老中华渗透,当时教案频频,冲突不断。沈家本在天津、保定任职时就曾多次处理过类似案件,深知了解国外法律法规的重要性。有鉴于此,从开始修律到辛亥革命前的近10年中,沈家本主持翻译了几十部国外法规、法典,既为当时的修律提供了参照和依据,也为中国现代法律体制的建立奠定了坚实的基础;

随后,他又与伍廷芳联名奏请朝廷设立京师法律学堂,并亲自兼任了管理大臣(校长)一职。这是中国历史上第一个法政教育机构,为社会培养了上千名急需的法政人才;

最后一个步骤是修订旧法,这也是改革阻力最大的一个层面。沈家本建议删除《大清律例》中几百条已失去现实意义、重复或与其他律例相矛盾冲突的条例,同时建议删除中国刑法中最为残酷的凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐这些酷刑,这些建议得到了朝廷的批准。

1906年,沈家本组织起草了《刑事民事诉讼法草案》,建议迅速颁布施行,作为全面改革法律的起点,并专门就中国建立陪审员和律师制度提出了立法建议,同时还提出了“法律面前人人平等”的法律思想,在法政体制改革方面迈出了至关重要的一步。

但沈家本推行的这些法律改良,触动了利益集团的既得利益,遭到某些权贵的坚决抵制,大部分都未获通过。

沈家本后来又组织拟定了《大清新刑律》,这是一部与以往法律迥异的新型律法,完全采用了西方的法律体系和架构,结束了中国法律几千年来“刑民不分”的历史,给人以耳目一新之感。

《大清新刑律》在刑罚制度方面分主刑、从刑两种,主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金,从刑包括褫夺公权和没收。中国传统的“笞、杖、徒、流、死”的“五刑”被新制定的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金所取代。1911年1月,《大清新刑律》由清廷正式颁布实施,罪犯在大堂上被打屁股的狼狈情景至此永远成为历史。

但这部《大清新刑律》却遭到军机大臣张之洞等人的反对和攻击。张之洞本是沈家本担任修律大臣的推荐人,对沈有知遇之恩,但在维护旧礼教的问题上,却力批沈家本,阻止新法的出台。沈家本所推行的平等的法治理念,如未婚妇女与人通奸无罪等,被张之洞等人认为是大逆不道的事情。论战双方分为礼教派和法理派,张之洞是礼教派的代表,沈家本是法理派的代表。这场著名的论战由此也被称为“礼法之争”。“礼法之争”持续了数年之久,直到张之洞去世也没有结束,最后以沈家本辞去修律大臣而告终结。

部院之争

部院之争中的所谓“部”、“院”指的就是主管司法行政工作的法部和最高审判机关大理院。

1906年,清廷实行官制改革,根据出洋考察大臣戴鸿慈和端方的提案,原来的刑部改为法部,理由如下:“司法实兼民事刑事二者,其职在保人民之权利,正国家之纪纲,不以肃杀为功,而以宽仁为用。徒命曰刑,于义尚多偏激,臣等以为宜改名曰法部。”明确法律具有“保人民之权利”之功效,不管其实质如何,与原来相比总是一个了不起的进步,戴鸿慈被任命为首任法部尚书。

大理院由原来的大理寺升格而成,效仿西方司法独立而建,规定其职权为解释法律、监督各级审判,属于最高审判机关,类似于今天的最高法院,与原来的大理寺已有很大的不同。1906年9月,清廷颁布谕旨:“以沈家本为大理院正卿,定正卿秩正二品。”

据《清末筹备立宪档案史料》记载,在此次官至改革中,“刑部著改为法部,专任司法。大理寺著改为大理院,专任审判”,“立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”。

从中我们可以看出,清廷对法部和大理院之间的权限界定笼统模糊,有的甚至互相重叠交叉。法部认为,自己对大理院裁判的案件有当然的复核权,大理院的人事任免也必须与法部会商后方能决定;沈家本对此却持不同意见,两家相持不下,形成了“部院之争”的局面。

擅用权术的慈禧太后对此事的处理颇具戏剧效果,她根本不管双方的是非如何,就突然来了个人事大调换。沈家本调回法部任右侍郎,法部右侍郎张仁黻调大理院为正卿。实际上,这次法部和大理院的职务对调,是清廷为了平息争端,协调双方矛盾,这是官场中惯用的手法。

对于这个处理结果,当时就有人评论说:“大理院与法部因争权限事,屡烦两宫之劳顿。昨忽以张、沈对调,乃请君入瓮之意。事固高妙,而臣下之办法愈难,政治终无起色。”

今天看来,沈家本是中国法律史上的一个传奇,他没有国外留学的背景,过去的知识储备也大多集中在传统律学领域,但他对西方法学所表现出的开放态度却令人感叹不已。

沈家本所制定的法律以及他所传播的法律理念,并没有随着清王朝的灭亡而消亡,这些制度后来大都为民国所承继,从而使得后来的司法制度建设得以站在一个比较高的起点上。

作者:王凯

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