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最高人民法院研究室
关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读
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最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读
有关部门就以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。
【解读】
一、问题由来
山东某某公司与魏某某租赁合同2蚌纷一案，某某中院经审理判决魏某某于判决生效之日起十日内偿还房屋租赁费356000元。判决生效后，魏某某没有按照生效法律文书主动履行，2009年11月，该案被立案执行，某某中院根据某某公司的申请，将魏某某名下的两处房产予以查封，但在另案宋某某与魏某某借贷纠纷一案中，此双方当事人在2009年5月已经明确将上述两处房屋抵偿给宋某某，并由魏某某协助办理产权过户手续，并通过调解书的形式予以确认。故案外人宋某某在上述租赁合同纠纷案件的执行过程中，向某某中院提出书面异议，认为此房屋已通过有效法律文书的形式确认为其所有，不得对此予以查封，故请求某某中院解除查封。
二、主要争议问题
该案涉及的“以物抵债”民事调解书是否能够直接引起不动产权属变动的问题，这在理论和实践中存有不小争议，主要有肯定和否定两种意见：
肯定意见认为，此民事调解书能够引起不动产所有权的转移。理由是：
(1)民事诉讼法明确规定，民事调解书生效后即发生与民事判决书同样的效力。本案调解书的达成在前，查封行为在后，故此查封裁定效力不能对抗生效民事调解书的效力。
(2)物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”宋某某与魏某某在借贷纠纷一案中的民事调解书已经双方签收，即发生法律效力。因此，此签收之日应视为案涉房产物权已经发生了转移。
否定意见认为，此民事调解书不能直接引起不动产所有权的变动。理由：
(1)民事调解协议是当事人意思自治的产物，其本质上属于协议的范畴，并不必然导致物权变动。
(2)能够引起物权变动的法律文书应仅限于法院作出的形成判决，调解书并无形成判决的形成力。
(3)以物抵债协议仅是双方的意思表示，其协议肉容也明确要办理过户登记手续，故其未办相应的登记过户手续，该所有权并未发生转移。
三、研究意见及其理由
经慎重研究，对于“以物抵债”的民事调解书是否能够直接引起不动产权属变动问题，最高人民法院研究室认为，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。此主要是基于以下考虑：
（一）非依法律行为发生物权变动的法理基础
物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动，以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以当事人意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力，比如不动产的登记和动产的交付等。非依法律行为进行的物权变动，一般有如下几种：(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等发生的物权变动；(2)因继承或者受遗赠而取得物权；(3)因合法建造，拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。物权法第二十八条所规定的主要是涉及第一种情形，即基于公权力的行使而使物权发生变动的情形。在此种情形下，物权的设立、变更、转让或者消灭，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，这种物权变动的方式所遵循的并不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定。此依照公法进行的物权变动，由于有了公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确，物权变动本身已经具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或者交付而直接生效。
（二）可以导致物权变动的人民法院作出的生效法律文书类型
人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决。在此应当注意，并非所有人民法院作出的生效法律文书都可以直接引起物权变动，物权法第二十八条有关“因人民法院．仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的”的表述，即是此意思。一般认为，依照现行法的规定，人民法院作出的决定、命令、通知等主要解决的是诉讼或非诉程序中的程序事项，并不直接导致实体权利的变化，因此，上述法律文书并不能导致物权变动。在判决方面，只有形成判决属于能够直接引起物权变动的法律文书。所谓形成判决即是指变动或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。对此学界和司法实务上多无争议，在此不作赘述。但对于裁定书和调解书，则认识不一。有学者认为，调解书虽然与判决具有同一效力，但就物权变动所作的调解，尚无形成与判决同一的形成力，因此，不能直接引起物权变动。法院制作的裁定通常也不能直接引起物权变动。能够引起物权变动的裁定书，主要是指在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债裁定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004] 16号）第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。” 对此，我们的初步考虑是，物权法第二十八条并未具体列举有关引起物权变动的生效法律文书的类型，仍属于概括性规定的范畴，那么对于此生效法律文书的范围有赖于对现有其他法律及司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑。首先，依照有关立法资料，导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等。例如，离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有人回复所有权的判决即属于上述的设权、确权判决范畴。此类设权或者确权判决书、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付（移转占有）等公示方法相同的效力，因而依据此类判决书、裁决书、调解书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示即可直接发生效力。也就是说，可以导致物权变动的人民法院生效洼律文书必须具有直接导致物权变动的内容，但是可以包括裁定书和调解书。其次，如上所述，人民法院生效法律文书导致物权变动的法理基础在于，公权力的介入使得此法律文书所记载的物权变动具有了与不动产的登记或者动产交付相当的公示效果，从而可以防止因为物权强大的排他效力导致的对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。对于此项内容，调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，因此不宜将导致物权变动的生效法律文书仅限定于形成判决，有直接导致物权变动内容的调解书和裁定书也应当包括在内。最后，民事诉讼法第八十九条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”其第五十条第三款又规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”依据上述规定，调解书、裁定书与判决书在裁判后果的法律效力方面不应有本质的区别，至少在当事人之间具有相同的法律约束力、执行力和强制力。因此，我们认为，物权法第二十八条所规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书，但并非是指所有的判决书、裁定书和调解书，必须以具有直接导致物权变动的内容为限。当然，至于具体的裁定书及调解书的范围问题，由于现有法律并无明确规定，还有待于进一步研究。
由于法院的判决书、裁定书或者调解书等，所针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱，因此根据物权法第三十条的规定，对于依照法院生效法律文书而享有的物权，在处分时，如果法律规定需要办理登记的，不经登记，不发生物权效力。
（三）以物抵债调解书所涉及的物权变动问题
如上所述，依据物权法第二十八条的立法意旨，因人民法院的生效法律文书等引起的物权变动，是依据公法行为进行的变动，其本身已具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或者交付即可生效。同样，依照物权法第二十八条的文义，其重点在于强调说明物权变动的时间以法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物权变动，对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体情况作出判断。就调解书而言，首要必备的条件就是要具有直接发生物权变动的内容。但以物抵债调解书内容只是由物抵债，而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的内容。人民法院也仅是对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力的介入仪体现在确认协议的合法性上，由于此调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，也就不存在与登记或交付相同公示作用的问题。
鉴于民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种，其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。在本案中，如果魏某某不履行此抵债协议，宋某某即可向法院申请强制魏某某履行交付和办理过户登记的义务。但在双方当事人未办理相应的登记过户手续时，案涉房屋的所有权并未发生转移。
附：系列文章
编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院关于财产保全与执行相关典型案例的分析解读。我们将从当事人角度结合财产保全与执行相关的法律问题，剖析最高法院裁判思路，期能对实务中的疑难复杂问题进行系统梳理，并从中吸取教训、总结经验，以供实务参考。正所谓"前事不忘后事之师"，作者希望通过对系列案例的解读，帮助当事人在保全与执行程序中最大限度维护自身合法权益。
01：对学校教育用地和教育设施等也可以执行查封
02： 即使有抵押物,申请人仍可选择执行未设定抵押的其他财产
03：被执行人受让的债权在执行中不能直接抵销申请执行的债权
04：对存放于银行保证金专户的资金,法院不得强制执行
05 ：据以执行的法律文书是否存在错误,不属于案外人异议之诉的审理内容
06：案外人不能仅以物抵债协议阻却法院对房屋的强制执行
07：在保全程序和执行程序中重复提起执行异议的,法院应不予受理
08：对未初始登记的房屋不能因对其主张所有权而排除强制执行
09：关于超标的查封如何处理的13个重要裁判观点及典型案例
10：离婚协议关于房产分割的约定可对抗之后产生债务的强制执行
11：申请强制执行如何确定管辖法院?( 7个裁判观点汇总)
12：保全查封金额高于实际债权的,申请人应承担赔偿责任(8个重要裁判观点)
13：最高法院:案外人异议之诉必须有明确的诉讼请求才能中止执行
14：最高法院:执行程序中抵押权人如何应对抵押物上的租赁负担?附最新5个典型案例裁判观点
15：最高法院:期满未诉的诉前保全查封措施不会自动解除
16：最高法院:当事人无权对法院作出的协调决定提执行异议和复议(含不得异议情形汇总)
17：高法院:诉讼保全过程中存在程序瑕疵不影响保全和执行措施的效力
18：最高院:被执行企业未转入破产程序时如何确定普通债权的受偿顺序？民诉解释516条详解
19：最高法院:即使没有房产证,若实际占有期房的,也可排除法院强制执行
20：高院:对未取得房产证的期房,开发商可通过解除合同排除其他人的强制执行
21：高院:无论承租人是否善意,合同是否有效,"先抵后租"都不能排除法院强制执行
22：最高法院:担保合同能否由公证机关赋予强制执行效力?(9个典型案例)
23：最高法院:公证债权文书金额内容不一致的,债权人能否继续向法院申请执行?
24：最高法院:虽经公证尚未取得执行证书,就争议内容起诉的,法院应予受理
25：最高法院:对债权债务关系和给付内容不明确的公证债权文书不得强制执行
26：最高法院:部分内容违反强制性规定的公证债权文书是否具有执行效力?
27：最高法院:面对公证债权文书提出的异议,执行法院应全面审查以判断是否存在错误
28：最高法院:对权利义务关系复杂的债权文书另签的支付协议也可经公证赋予强制执行效力
29：最高法院:对已经强执公证的债权文书,当事人仍可变更协议并向法院起诉
30：最高法院:公司不能清偿债务时,可以申请执行其股东的财产(附详细条件)
31：最高法院:能否以公司与股东存在财产和人格混同为由追加股东为被执行人?
32：最高法院:无偿接受公司财产的股东,也可以追加为被执行人(含具体条件)
33：最高法院:被执行人是法人分支机构的,可追加执行该法人的财产(9个案例)
34：高院判例:被执行公司不能清偿债务时,可追加执行其出资不实原股东的财产(附条件)
35：最高院:对离婚前发生的债务,在执行程序中能否追加原配偶为被执行人?
36：高院:公司不能清偿债务,能否追加被冒用身份股东为被执行人?(政府抽逃也可被追加)
37：高院:离婚协议约定归一方所有的房产,会因离婚后对方负债而被法院执行吗?(有结论)
38：最高法院:具有金钱质押性质的存款,不应被采取强制措施(附:详细条件)
39：最高法院:商品房预售资金账户能否被强制执行?(18类不得执行的账户资金汇总)
40：高院:未过户的预售房屋可因购房人的负债被法院查封(附:与抵押登记冲突典型案例)
41：高院:首封普通债权与抵押权竞合时,如何保护抵押权人的优先受偿权?
42：高院:首封法院冻结股权未办理工商冻结手续的,其效力及冻结顺位应如何确定?
43：最高法院:多债权人对同一财产申请参与分配的,同一顺位债权如何清偿?
44：最高法院:查封在先法院的执行措施的效力不能当然由其后查封的法院承继
45：高院:人寿保险保单的现金价值可被强制执行(附:保险金及退休金被执行实例)
46：终于搞明白了!首封债权在执行程序中到底能不能优先得到清偿?(有图有真相)
47：最高院:对强制执行分配方案有异议时,债权人应如何维权?(附:顾雏军维权案)
48：高院:债务人进入破产法院立案审查开始,其他执行法院就可以中止执行程序
49：与"执转破"有关的法律法规、疑难问题、裁判观点和10个典型案例(一图了然)
50：高院:顾雏军出狱后高调维权,提出执行异议为何均被法院驳回？(详解)
51：高院:债权人对申请执行回转的财产能否享有优先受偿权?(有限制)
52：最高法院:执行分配中建设工程款优先权应不以法律文书明确规定为前提
53：最高法院:优先债权所产生的利息和违约金能否在执行分配中优先受偿？
54：最高院:出资不实股东对公司享有债权时,在执行中不能同等受偿(首次借鉴深石原则)
55：高院:在执行案件财产分配中,职工工资(含垫付工资)到底有无优先权
56：最高院:能否因担保人在执行和解协议中的担保承诺直接追加其为被执行人?
57：最高院:达成执行和解后,能否申请继续执行原生效法律文书?(系列问题梳理)
58：最高院:被执行人若迟延履行和解协议,即使已付款,债权人仍可申请恢复执行原判决
59：最高院:和解协议中未明确放弃的债权,债权人仍有权申请继续强制执行
60：最高院:夫妻一方擅自签订执行和解协议放弃债权是否有效?(附:9个案例)
61：最高法院:即使股权代持合法有效,也不影响债权人对被代持股权的强制执行
62：最高院:申请执行人无公示信赖利益,非显名股东可排除其对股权的强制执行
63：有结论!债权人到底能否申请执行代持显名股东的股权?(25个典型案例和裁判观点)
64：最高法院:终结本次执行程序期间是否应该继续计算迟延履行利息？
65：中止执行期间,是否应继续计算迟延履行期间的逾期利息?(系统梳理,有答案）
66：最高法院:迟延履行期间利息的起算和截止时间如何确定？
67：搞明白了!最高法院:执行清偿顺序究竟应"先本后息"还是"先息后本"？
68：有公式了!高院:执行案件中如何计算和确定迟延履行期间加倍利息的基数？
69：终于搞懂了!高院:迟延履行期间的"一般债务利息"如何计算?
70：注意!在执行回转中,原申请执行人逾期支付的,也应承担加倍部分债务利息
71：清晰了!最高院:执行案件中能否以违约金为基数,计算迟延履行利息？
72：最高法院:司法拍卖中即使已签订成交确认书,法院也有权撤销该拍卖程序
73：最高院:执行拍卖所得标的物有瑕疵的,竞拍人能否要求撤销拍卖或核减价款？
74：最高法院:执行案件当事人能否因拍卖评估价值过低要求重新评估拍卖？
75：最高法院:执行案件当事人能否因评估拍卖程序有瑕疵要求重新评估拍卖？
76：最高法院:司法拍卖中网拍系统发生故障的,拍卖结果是否合法有效？
77：高院:执行法院刊登拍卖公告是否属于履行了对优先购买权人的通知义务?
78：高院:在执行司法拍卖中应如何保护承租人的优先购买权?
79：重磅!最高院:对执行拍卖结果不服时,如何才能申请撤销拍卖?(附:9个典型判例)
80：最高院:拍卖资产价值发生重大变化,继续执行显失公平的应如何处理?(含以物抵债执行问题)
81：高院:被执行房屋承租人能否申请将装修设施等一并拍卖并受偿?
关于我们
李舒律师 唐青林律师
北京市安理律师事务 所高级合伙人
均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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