北京市一法律师事务所 任丽丽律师
案例：甲与乙签订房屋买卖合同，约定，甲将其房屋A出售与乙，总价150万元。甲乙约定，待甲取得房屋产权证书后一个月内协助乙办理过户手续。乙向甲支付了全部购房款。但后甲始终不给乙办理过户手续，并在甲取得房屋产权证书后，在未经乙同意下，将房屋A进行了抵押，并进行了抵押登记。
现甲以该房屋设定抵押为由，要求确认房屋买卖合同无效。甲同意退还乙全部购房款。但乙不同意诉至法院。
律师分析：
本案的争议焦点是：转让已经设立抵押登记的房产再进行买卖是否有效。
这需要看房屋买卖是否符合一定的条件。通常情况下，当买受人已经依约支付完毕购房款的情况下，出卖人有义务将房屋产权变更到买受人名下，包括解除他项权利抵押，但双方另有约定的除外。
但有时候，因卖方实际认为价格卖低了，故意不想转让房产，而以该房产存在抵押为由来拒绝向买方履行过户手续，甚至主张该房屋买卖合同无效。对此笔者认为：
一、所有权与抵押权是相互独立的
抵押人虽然将房屋抵押给了抵押权人，但抵押权人也仅是对该房产享有抵押权而不享有所有权，房屋的所有权人仍然是抵押人，两者是相互独立的。
被转让房屋因设置了抵押权而不能转让，应理解为房屋产权变动的结果条件而不是原因条件，不符合转让条件的，房屋只产生不能登记过户的结果，但并不影响房屋转让协议的效力。故已经设定抵押登记的房屋买卖合同应是有效的。
二、物权和债权相区分
根据《物权法》规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
从该条法律规定可以得知，抵押财产并非不得转让，而是在转让前需争得抵押权人的同意，即便未争得抵押权人的同意，但如果买受人同意为抵押人代为清偿相关债务，行使涤除权，来涤除转让标的物上的抵押权负担，则该转让合同依然有效。
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三、已经设定抵押权的房屋什么条件下可以转让
通常情况下应考虑两个因素：一是物尽其用的原则，二是平衡抵押权人、抵押人及受让人之间的利益平衡。
从我们国家的法律规定来看，设有抵押权的房屋进行转让，首先需要征得抵押权人的同意，如果抵押权人同意转让可以将转让价款向抵押权人进行清偿，或者提存，如抵押权人不同意转让，则抵押物实现转让的条件是，受让人代位清偿债务。如果受让人代为进行了清偿，可以向抵押人进行追偿。
故本案中，甲与乙之间的房屋买卖合同应是有效的，如甲不协助乙办为解除抵押及过户手续，则乙可以代甲涤除抵押权后要求甲向其履行过户手续，并偿还乙代为清偿债务的费用及损失。